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硬件和软件的逆向工程中的工程伦理及合法性 | 英论阁Enago

已有 1366 次阅读 2022-11-3 10:25 |个人分类:科研伦理|系统分类:科研笔记

有一位研究生曾经问:“我能否研究和发表评论别人拥有专利权或著作权的硬件或软件产品?我的逆向工程行为是否产生工程伦理问题?”第一个问题的答案通常是肯定的——研究和评论别人的产品通常不构成知识产权侵权,但是仍须小心审查是否有禁止逆向工程的合同约束与合理使用问题。第二个问题的答案则比较复杂。对于这些问题的全面而深入的思考,不仅能够帮助正确认识逆向工程中的工程伦理及合法性,而且对于科研选题避免雷区或陷阱至关重要,具有普遍的现实意义。

逆向工程(又称反向工程,reverse engineering)具有悠久的历史,先是大量应用在军事科技方面,后来运用到民用产品。由于军事装备的设计历来是高度机密,各国均重视从装备实物通过逆向工程推测出设计或进行仿制。所谓的正向工程是指从设计图纸(或设计概念)到实物制造(或软件代码)的过程。逆向工程是从实物或软件可执行文件反求设计图纸或设计概念的过程。逆向工程广泛存在于所有行业,包括机械、制药、雕塑艺术、软件等。逆向工程在促进技术进步的过程中,也饱受质疑和诟病,因为逆向工程被很多人用于抄袭模仿和恶意侵权行为。无论是机械、制药还是软件行业的逆向工程,都需要使用高深的测量、检测、解码技术,才能破解硬件产品或软件程序的秘密。因此,逆向工程是具有高度技术含量的领域。通过逆向工程,人们可以很快破解产品秘密,免去正向工程所走过的弯路,节省产品开发成本,并做出创新或模仿。逆向工程是一把双刃剑,如果用好了,可以促进技术进步;如果落在坏人手里,会造成安全风险、知识产权侵权仿制、伤害所有权人的商业利益等工程伦理问题或法律问题。

一提到逆向工程,很多人首先想到的是山寨和抄袭等负面印象。一提到使用逆向工程研究别人的产品并在公开发表的学术研究中说别人产品的坏话,很多人担心这是否构成侵权和诽谤。好的或热门的产品人人都想模仿或研究,那么有无不能碰触的禁区?硬件通常是受专利保护的,而很多软件是受著作权保护的,那么硬件和软件在逆向工程的合法性方面究竟有什么区别?在交易和商业合作中禁止逆向工程的合同条款是否合法?在逆向工程的工程伦理考量中应当如何评价安全性风险和社会效益等?这些问题都是本文开头那两个问题背后引申出来的必须要回答和澄清的问题,而且它们的答案因逆向工程和知识产权保护的法律体系不完善而变得非常复杂。

有学者认为,在未经授权的情况下对具有专利保护的硬件产品或具有著作权保护的软件产品进行逆向工程,构成对原产品或原作品的知识产权侵犯,例如包括低成本的复制、分享、对原产品技术细节的重新演绎引发技术推广过程中潜在的不正当竞争等。对于这个问题的清晰认识,需要依靠对各国专利法和著作权法保护范围的仔细解读。目前法律界对逆向工程合法性问题的答案仍然是模糊的。

由于逆向工程能够有效推动硬件和软件产业的创新、竞争和发展,从而改善社会福利,因此许多国家允许在一定限制条件下对产品进行逆向工程。但是,很多企业为了保护自己的硬件或软件产品,在与客户或供应商签订的合同中均规定禁止逆向工程。这种条款的大量泛滥是造成本文开头所述的研究生担忧的原因——既然签订了合同,逆向工程岂不违约和侵权?很多国家的司法体系确实是尊重合同条款,但是在欧美的很多司法判例中人们仍然可以看到禁止逆向工程的合同条款被判决非法无效。例如,美国法院规定,根据版权法,在一定条件下允许针对计算机软件的逆向工程;当获取计算机软件的思想和功能要素的唯一方式是采用逆向工程时,则针对计算机软件的逆向工程行为属于合理使用。因此,即使当客户或供应商签订同意了禁止逆向工程条款的合同后,这个条款的司法有效性仍然持续引发争议。反对禁止逆向工程条款的人指出,这个条款利用合同阻碍市场产出,阻挠竞争产品的多样性,而保证这种多样性符合广泛的公共利益。因此,禁止逆向工程条款的合法化,可能会危害公共利益。在这个霸王合同条款的问题上,各国仍然处于法律模糊和纠纷不断的状态。

软件与硬件在知识产权保护方面有所不同。硬件一般通过发明专利来保护,而软件还可以通过著作权来保护。对于受著作权保护的作品(例如小说、论文、软件、美术作品),在法律上存在一个允许“合理使用”的状况,这是为了实现在保护知识产权和促进知识传播之间的一个平衡。合理使用原则允许合法用户无须经授权即可善意地、合理地在一定程度和范围内使用知识产权方的智力成果。合理使用的司法原则力图限制著作权人的独占性权利,缓解因著作权保护而形成的技术垄断潜在风险。对于合理使用原则的解读是界定逆向工程行为合法性的关键因素。

世界知识产权组织在《知识产权手册:政策、法律与使用》中认定,软件合法用户对软件进行反编译的行为,不应利用所获取的信息开发相似的软件,并且不能与著作权所有人正常使用软件相冲突,也不应对著作权所有人的合法权益造成不合理损害。各国政府基本都使用此原则对侵权案件进行审理,例如美国、欧洲和中国的法律部门都认为,只要反编译并非以复制软件为目的,在实施反编译行为的过程中所涉及的复制只是一种中间过渡性的复制,反编译最终所达到的目的是使公众可以获得包含在软件中不受著作权保护的成分,那么这样的反编译并不会被认为是侵权。因此,如果将逆向工程中的反编译合理使用,将有利于打破超级软件企业对软件技术的垄断,有利于中小软件企业开发出更多具有兼容性的软件,从而促进软件产业的健康发展,实现全社会在技术垄断和研究开放之间获得均衡的进步。

另外,很多硬件或软件产品一旦被逆向工程破解后,可能会引发公共安全风险。例如,通过逆向工程手段破解网络编码系统的构造算法,可能会增加网络系统受到主动攻击的风险,以及网络数据被干扰和篡改的风险。因此,应当从工程伦理上对逆向工程的目的进行严格限制,否则将违背合理使用原则中的“善意”的要求。

以下是三篇关于逆向工程合法性的重要文献,值得深入研究:

·       Pamela S, Suzanne S. Law and Economics of Reverse Engineering. Yale Law Journal, 2002, 111(7): 1575-1664.

·       张敏,韩文蕾. 计算机软件许可合同中禁止逆向工程条款的法律研究. 科学管理研究. 2011年10月,第29卷,第5期。

·       杜行舟,徐超,孟昭鹏. 针对网络编码的逆向工程技术合法性分析. 计算机科学. 2014年11月,第41卷,第11期。

综上所述,由于逆向工程是一个具有双刃剑性质的敏感话题,基于合法性和工程伦理视角的逆向工程行为需要根据合同约定、合理使用原则、专利或著作权是否侵权、安全风险等因素综合研判决定。



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