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专利权的维护极为重要
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专利申请后状态的研究（第二部分）
刘 闻 铎 发表于1998年
专利保护的核心是专利权。专利申请和授权只是取得专利权所必须经过的程序和步骤，而不是目的。对于专利保护的主体而言，通过申请和授权达到拥有专利产权的目的。轻易地放弃专利权，专利保护就无从谈起，也就失去了申请的初衷和意义。非正常地放弃和终止专利权直接造成专利产权的流失。因此，取得专利权以后，专利的维护是极其重要的。然而，有些迹象表明，对这一显而易见的道理并没有引起我们的高度重视。根据<<专利申请后状态的研究(第一报)>>的统计资料,探讨专利产权维护方面存在的问题及其原因与对策。
一、 忽视专利权维护并有日趋发展之势
在第一报中所作的统计包括以下内容：
（1）一个省(河北省)的发明和实用新型专利申请后状态及专利有效率变化的动态规律；
（2）北京、上海等九省市1990年发明和实用新型专利申请后状态与有效率变化的动态规律；
（3）北京、上海等五省市(合计)1985年和1990年发明与实用新型专利申请后状态与有效率变化的动态规律；
（4）作为对照的美国、德国和日本1990年以及日本1985年在我国的发明专利申请后状态与有效率变化的动态规律；
（5）作为对照的台湾和香港的1990年实用新型专利申请后状态与有效率变化的动态规律；
上述统计涉及1996年10月以前的30122件专利申请。
根据统计结果，特别是通过专利授权后有效率变化的动态规律可以看出我们在专利产权维护方面所存在的问题。
（一）授权专利提前终止，专利有效率逐年下降
①黑体字--《优秀专利调查研究报告集》(知识产权出版社，2000年1月，356页)采用内容
②阴影-----较重要的统计数或论点，《报告集》未采用的内容
③本文主要论点曾以《专利权维护状况的分析》在《中国专利报》1998年48-51期发表
第5年开始差距迅速拉开，到第11年，也就是到1996年五省市的有效率为24.1％（约四分之一），日本（对照）为74.8％（约四分之三），相差50.7％。而五省市1990年组563件发明的有效率又比五省市1985年组的671件的有效率有较大幅度的下降，至第5年末下降13.9％。作为对照的日本1990年与1985年二组有效率几乎没有变化。
根据表11和曲线5，五省市1990年4505件实用新型专利与1985年的1363件的实用新型专利的有效率，同是申请后第3年末至第6年末分别下降29.0％，22.7％，20.1％和9.2％。其次，专利终止量的峰值，1985年组出现在申请后第4年440件，占授权量的32.3％，而1990年组终止量的峰值则出现在第3年，达1291件，占授权量的28.7％。同是6年末的有效率：台湾(对照)1990年组664件的有效率为42.9％，五省市1985年组为21.5％，五省市1990年组为12.3％。
根据表6，河北省1985年至1988年实用新型的平均寿命：1985年组为5.62年、1986年为4.99年，1987年为4.76年，1988年为4.43年，是逐年缩短的，这也是带有普遍性的。
（二）在“终止”专利大幅度提前和增加的同时，“视为放弃专利权”的情况也在大幅度增加
发明专利五省市1985年组平均放弃率为1.4%，1990年为2.9%。与国外申请相比，相差还不算大。实用新型则很明显，1985年组五省市平均放弃率为4.6％，到1990年组增加到13.9％，九省市中最高的为16.8％。对照的台湾为5.7％，香港为6.5％。
（三）各省市不均衡，差异较大
由表8看到九省市1990年发明专利的有效率从35.0％到81.6％，依次为广东81.6％，黑龙江80.6％，上海75.0％，北京66.8％，江苏61.6％，山东60.3％,陕西56.6％,河北43.1％,江西35.0％。九省市总有效率为64.6％。作为对比对照的美、德、日三国都在90％以上，三国总有效率为93.1％。
九省市1990年的实用新型专利的有效率从4.8％到16.9％，对照组香港25.9％,台湾42.9％，其平均有效率为41.6％。
（四）总量的估计
截至到
1988年以前的实用新型专利至1996年均在八年以上，按修改前的专利法均应届满。1989年至1996年公布的我国境内各省的实用新型专利申请17.46万件。可以用二种方法推算。其一，用1990年五省市平均放弃率推算授权数，再用1990年有效率动态规律推算各年的有效专利总数应为7.94万件。其二，用1985年五省市平均放弃率推算授权数，再用1985年的有效率动态规律推算各年的有效专利数，有效专利应为11.1万件。二种算法相差3.16万件。就是说，如果保持1985年组专利的维护水平，不发生放弃率逐年提高和有效率逐年下降的现象，有效的实用新型专利至少要增加3.16万件。据计算，仅此一项国家每年至少要增加年费收入1280万元。
通过以上数据比较和分析可以看出发明与实用新型授权专利大量提前终止，专利有效率逐年下降，专利平均寿命逐年缩短以及“视为放弃”数量增加是不正常的。与对照组比较相差幅度大，并且是日益加剧的趋势。由此所造成的专利产权的流失是严重的。
二、 忽视专利产权维护，造成专利产权流失
（一）市场观念淡薄，专利意识不到位
我们正处在一个由计划经济向市场经济转轨的时期，实施专利法也只有十几年的历史，还遵循着计划经济体制下的思维定势，对属于市场经济范畴的与国际接轨的专利制度的功能、机制和内涵还理解不深，在专利意识上还有许多盲点和误区。还不能灵活地运用专利手段抓住市场竞争的主动权，进行有效的自我保护；还不善于利用国家给予市场独占权的难得的机遇，迅速抢占市场，迅速自我发展。有的把专利当作一种包装手段，或是自我奖励形式，用以显示某种虚荣。认为只要拿到专利证书，“证明我曾经有过专利就行了”。有的只为要一张用来应付有关方面的授权通知书。专利侵权严重，保护乏力，也是造成对专利权不重视的原因之一。许多人拿到专利证书，对以后可能发生的如何保护专利不受侵权的“官司”感到迷惘和缺乏信心，自己就没有把专利摆到应有的位置上。所谓保护不利是问题的一个方面，缺乏主观的专利产权保护意识也是不容忽视的。
（二）职务发明持有单位对专利产权不重视，疏于管理
全民所有制单位所持有的专利产权是重要的国有资产。职务发明比较成熟，大多数已在生产中应用。然而，恰恰这部分专利产权流失的最为严重。如河北省1991年以前不办理登记手续而放弃的发明专利，合计为15件，其中11件为职务发明。这些项目多数已经应用，有推广价值。许多单位领导认为抓专利工作与体现本届班子的业绩关系不大。如单位领导换届，或单位发生合资、合作、资产重组，改变隶属关系，就更没有人把专利当作一回事了。如果发明人调离、退休，就没有人关心专利产权了。在对待专利产权问题上容易表现出短期行为和随意性。申请专利、缴纳年费要研究，要层层审批，抠得很紧。终止专利，放弃价值成多少万的无形资产却不要任何手续，也不须有谁承担责任，又显得过于慷慨。
（三）非职务发明感觉年费负担重
放弃专利权的直接原因，大部分是缺乏资金，一直见不到效益，每年还要缴纳年费，反而成了经济负担，拖上几年不得不忍痛割爱。对于非职务发明，当年费超过一个月的收入水平时，维护专利权确实是有困难的。
（四）实施受阻，进退两难，忍痛割爱
专利的实施是困扰专利权人的在最大难题。由于资金紧张或安排的脱节，做不了中试，既不能实施也不能转让，产生不了效益，每年还要缴纳年费，形不成良性循环，陷入一种进退两难的尴尬境地。没有实施给维护专利权带来困难。但是，没有实施不等于没有潜在的市场，也不应成为放弃的理由。也有许多项目是在很小的规模下实施，对市场形不成冲击和震撼，形不成规模经济和规模效益，还在计较年费多少；有些刚刚见到效益就陷入某种矛盾的困扰之中，手里握有价值连城的专利却为区区一点年费在犯愁；有些适合推广的节能、节材、改善环境、提高产品质量、降低生产成本的或市场很大，本企业不能满足市场需求的也盲目追求独家使用，拒不转让。结果，长期见不到直接效益，每年还要缴纳年费，又觉得花不来。技术本身也容易错过机会而被庞大的市场所淹没。
（五）市场发育不良，自身定位不准
八十年代中后期技术市场兴起的活跃时期，专利作为“补充”加入其中，一直以“技术”面貌出现，却充当配角，没有充分为自己树立具有垄断市场功能的无形资产形象。许多找项目的企业眼睛盯着“短、平、快”，还意识不到专利对市场的垄断性的重要性，反而挑剔其技术不成熟、市场不确定、风险大。所以，专利的“身价”提不高。每年的发明展览会、专利技术交易会时有小商品、积压商品、无证假药作陪伴。这种廉价拉来的客户，大刹风景，其结果使专利本身贬值。会议的组织者也往往单纯用“技术”和“成果”的关于成熟性和成交额、订货量的尺度来要求专利，实在勉为其难，也就只能屈身与小商品、积压商品、无证假药为伍了。许多“转让”仅限于专利许可，真正的专利权的交易极少。多数不具备实施资金和条件的专利权人不能通过市场调节将专利权转移到专利开发商手中。由于没有形成能够显示自身特色的市场，也缺乏媒体必要的宣传炒作，使专利权的价值迟迟不能为人们所认识。属于市场经济范畴的专利，没有自己的市场是不利于自身建设和发展的。
(六）认识的误区，宣传的误导
误区之一“怕麻烦，怕花钱”。就是不能理解没有法律保护，不缴费失去了专利权所带来的麻烦和损失；其二“没有精力去管，打起官司也耗不起”。然而，有关的法律事务本应请律师或代理人去办的，一定要自己办，岂能不既费力又办不好；其三是，项目因某种原因不搞了，又转不出去，或没有精力去转让去推广，对本单位来说已经失去价值。所谓的“价值”应从社会需要的角度去看，只要不失去所说的“三性”就是有价值的无形资产。没有精力，可以委托开发机构去办，也可以把专利权转让出去。
多年以来在宣传上只讲申请量、授权量，很少讲产权维护。把专利申请量作为专利工作的重点和评价专利工作的重要指标。企业评优，“百强”竞赛，要讲申请量多少，很少讲有效专利有多少。只强调申请，不讲专利权维护，不讲有效率，给人们造成一种错觉，好象申请最重要，专利维护不维护，专利是有效还是无效无关紧要。这有点象造林，只讲植树多少，不管成活几何，显出某种浮躁的心态。结果，把为争取市场竞争的主动权而申请专利当作计划经济时代应付上级的例行公事和表面文章，这种错位岂不有点尴尬。前一个时期，各媒体把失效专利炒得沸沸洋洋。研究包括“失效专利”在内的专利文献是新产品开发的措施之一。但是，并不能因此可以说已经不具有无形资产属性的“失效专利”反而比有效专利更“重要”、更“宝贵”。
三、专利产权流失所造成的后果
随着世界经济的发展，国际竞争日趋激烈，各国都把技术创新作为振兴经济的法宝。技术创新是高利润高回报的同时又是高风险的事业。一项发明的成功往往带来几倍几十倍的回报。但是，既便闯过技术开发、市场开发过程中的种种风险，又会冒出许多没有作多少投入的模仿者与你竞争。专利制度是国际通行的运用法律的和经济的手段推动技术进步和经济发展的管理制度，是以授予发明创造在一定时间内独占市场的权力为手段鼓励发明创造。技术创新只有依靠专利法的保护才能在激烈的竞争中排除干扰，取得市场竞争的主动权，实现在独家使用或推广应用中获得最大利润的目的。一项技术创新只有在取得专利权之后才能进行排他性经营，才可能收回投资，获得高额回报，为新的一轮开发作资金准备。这是一般技术和没有专利保护的技术创新很难实现的。只有这样，才能使原本很脆弱的技术创新有可能在一种只有专利制度才能营造的良性循环中运作和发展。
（一）放弃专利权就是放弃法律保护，放弃市场竞争的主动权
克服了种种困难做出了发明创造，又经过了申请、审查，耗费了时间、精力和资金，特别是以充分公开自己的发明为代价，其目的就是为了得到专利保护。然而，获得了专利权就以为目的已达到，又轻率地放弃或终止，任其流失，这是最可惜的。不仅是浪费了发明人、专利代理人和审查员的创造性劳动，这时所放弃的是国家授予的对市场的独占权，是在激烈的市场竞争中放弃主动权，放弃法律保护。专利权一旦放弃就不能恢复，也不能重新申请。如果专利权人判断自己的专利已经被新的技术所取代，或在相当长的时间内没有实施的可能，也没有潜在的市场，决定放弃专利权是正常的。问题在于许多仍有实施前景，有的已经开始实施并取得一定的经济效益，甚至已经被评为实施好的优秀专利项目却放弃了专利权，岂不太可惜。当有人求购或有人想投资或发现有人“侵权”，再看自己的经评估价值许多的“专利”早已终止的事例常见于报端。
（二）专利产权的流失就是财产的丧失
只有一纸专利证书，而专利权已经终止，就不再享有市场独占权，也就不能再限制他人使用该技术，或经营该产品。甚至你自己也不能再宣称自己的产品是“专利产品”，自己掌握有“专利方法”了。失去了专利权，也使技术贬值，也更不容易转让，在他人看来，你自己就缺乏信心，其价值还抵不过千巴钱的年费。谁也不愿意在没有法律保护的情况下进行新产品开发。失去了专利权也就失去了无形财产的应有价值。重要的不在于你曾经申请多少专利，或有多少专利证书；而是你拥有多少有效专利，这才是你技术实力的标志，也是可以进行计算和评估的财产。因此，无论从局部看还是从整体看，专利产权的流失就是财产的丧失。
（三）流失将导致整体经济实力的下降，与先进省市的差距的扩大
从专利有效率可以直观地看到省与省之间的差距是怎样产生的。如河北省1990年的发明专利74件比江苏省只少1件，经过六年河北有效专利为31件，江苏为45件，少了14件。根据表5，九省市发明专利合计授权789件，有效专利517件，平均有效率为65.5％。河北省比九省市平均水平低22个百分点，相当于多流失16件专利。按这个比例计算，十年间要比全国平均水平多流失70多件发明专利。专利产权的大量流失，是市场独占权的丧失，也是技术优势和发展机遇的丧失。其结果，必将导致整体经济实力的下降和与先进省市的差距的扩大。如果把授权专利数量看作科技产出和技术绝对优势的标志〔4〕，专利的平均寿命和有效率更应引起我们的高度重视。
（四）无法适应严峻的国际竞争
随着世界经济一体化、国际贸易自由化的进展，我国加入世界贸易组织进入倒计时，取消关税只是时间问题。所有的企业都将在激烈的国内国际市场竞争中生存和发展。专利将成为保护我们民族工业的战略性手段。我国的专利制度与国际接轨，建立了公平的国际竞争环境。除此而外，我们还必须做好参与国际竞争的观念准备。国外专利超过国内专利，这无疑将会给我国的许多行业、企业在许多领域的技术发展、参与市场竞争方面带来很大的负面影响。国外申请多，说明国外对中国市场有兴趣。国外授权率高，是因为多数已先在本国申请，又有选择地来中国申请。国外专利有效率高，一旦授权决不轻易放弃。这些都是我们无法左右的。相反，我们应该申请专利的很少申请，应该向国外申请的没有申请，国内专利又大量提前终止，我们能做的却没有做，岂不把自己置于被动地位。因此，维护专利权，提高专利有效率无疑也是我国参与国际竞争迫切需要解决的课题。
（五）不能建立良性循环，影响发明创造的积极性，难以实现可持续发展
鼓励发明创造是专利法的宗旨。是通过保护发明创造的专利权来激发专利权人和发明人从事发明创造的积极性。申请专利初衷原本是希望在专利法的保护之下排除干扰，进行独占性经营，以期获得丰厚的利润，用于偿还前期的投入,同时为新的一轮开发作资金准备。然而，如果许多专利权人没有进入这种良性循环，只有付出没有回报，看不到效益，不得不放弃专利权。这无疑会使发明创造的积极性受到打击，长此下去，必然威胁科技源头的发育，使技术创新很难进入可持续发展状态。
四、关于对策的讨论
（一）强化专利意识，加强产权管理
在专利法宣传与普及教育中特别是针对专利权人的导向应逐步把市场概念、专利意识、专利制度的机制与内涵、能动的专利保护策略等内容作为宣传主题。要反复讲专利产权的重要性，在现阶段如何维护好专利权，用好专利权，发挥专利的实实在在的作用，使专利权人受益，使企业受益已经摆到议事日程上来了。有效专利是可计算价值的知识产权，有关部门和单位应把三种专利的有效数和有效率作为统计项目。职务发明中的大部分属于国有资产，应象管理其他有形资产一样建立专利产权管理制度，建立专项档案，逐项跟踪，了解动态，协调解决各种矛盾和问题，防止不正常流失。并把专利有效数和有效率作为评价专利工作的重要指标。
（二）注意专利策略，建立专利基金，实行缴费监控
各单位应加强专利管理，尽可能建立专利发展基金，用于支付各种专利费用，有了效益提取一个比例，维持基金滚动。实行缴费监控办法，专利服务机构应提供包括缴纳年费在内的全程服务。重视专利策略与专利开发的策划，发挥专利代理人的顾问作用。各地方、各部门应制订重点项目实施与专利保护策略。开展专利策略的大讨论。不能片面理解专利的独占性，独占的目的是谋取企业的最大利润。对于适合推广的节能、节材、改善环境、提高产品质量、降低工艺成本或本企业不能满足社会需求的应积极组织转让。有些企业抽不出精力搞转让，对技术转让业务不熟悉，信息渠道不通，可以委托代理机构办理。有时某一个项目推广和转让的经济效益要远远大于在本企业应用的价值。独占的目标不是一个地区、一个省，而应是全国大市场，国际大市场。要充分利用专利有效期，使该产品或技术迅速发展，形成规模。暂时没有实施的也应等一等，等到有他人实施时可以通过诉讼与其签订许可合同，从中取得收益。实在等不及，把专利权转让出去，也并非下策，总比放弃专利权好得多。
（三）尊重发明人才，帮助克服困难
要理解非职务发明的处境和所遇到的困难，给予必要的支持。非职务发明是在不拿工资的情况下自己筹集资金，自己冒风险进行发明创造、申请专利、组织实施。他们要等到历尽全部风险，直到最后成功才可能见到回报。这对于我国大多数低收入的发明人来说，一般是没有能力走完这样风险历程的。我们提倡尊重知识，尊重人才。专利是人才创造的知识结晶，是社会的宝贵财富。我们一方面对人才求贤若渴，一方面又对现有人才的发明创造不以为然，任其流失、湮灭。非职务发明是国家没有作多少投入所取得的现成的科技成果。这是改革开放以来科技进入市场经济产生的新鲜事物。所以，对非职务发明应给予更多的关心，解决他们的困难，扶持一些好的项目上马，这是过程最短、见效最快、最直接的投资方式。对于重要的迫于经济原因濒临放弃的专利应研究、制订必要的扶持政策和抢救措施。专利流失的直接原因是数量有限的维持费、年费；那么防止流失所需的代价也是相对比较小的。国家专利局的缴费减缓办法受到欢迎。但是，年费只减缓三年时间太短，三年时间大多数来不及完成实施。适当延长减缓时间，并执行有了效益要认真偿还的办法，既保证国家收入又解决了实施之前缴纳年费的困难。
（四）突破实施开发，搞活专利工作全局
专利的实施不同于普通工业项目，它是将在现有技术中找不到的技术方案通过原理试验、工业化试验和市场开发，进入到可以经营的由不成熟到成熟的二次开发过程。在这个过程中所遇到的材料、工艺、设备、检测以及中试中的工业设计和工艺性、可靠性、经济性、环境无害性的验证，哪一个环节出了问题，都可能导致失败。有些可能超出发明人本人的经验范围，能熟练运用现有技术的工程技术人员也不一定能适应这种工作。导致失败的还有许多来自非技术原因。所以专利实施需要一批既有创造思维，熟悉发明创造特点又有现代工业生产概念的有经验的技术人才和管理人才。由他们来协调经营思想，制订技术路线，理顺发明人、专利权人、投资者和技术使用者之间的关系。专利实施对于某一具体项目而言，其风险是很大的。如果由一个经营实体同时进行多项开发，风险反而小，经营得好，能够成为回报很高的资金投向。尽管这是一项没有成熟经验可循的事业，但是，或迟或早必然会有人去实践。实施一直是影响整个专利工作的“瓶颈”，走好了实施这步棋，就走活了专利工作全局。
本文所讨论的是在专利工作取得全面进展的大背景下还存在的较深层次的现象，这是在专利工作起步和发展中所遇到的问题。只要各级领导重视，采取必要的对策和措施，就能把握主动权，迅速改变局面。
为适应我国专利制度的建设和发展的需要，重视知识产权、专利权的维护问题，提高专利的有效率，把工作重点从单纯注重申请量逐步转移到注重专利权的维护上来，对促进专利工作向纵深发展是必要的。
一九九八年四月
参 考 文 献
〔1〕郑德如：《统计学》，立信会计出版社，1996。
〔2〕中国专利局：《中国专利文献》VOI.1996 4。
〔3〕林 俐：专利战略研究初探，《专利的理论研究与实践探索》，专利文献出版社，1996，358。
〔4〕柳卸林 许 震：从专利看我国各地的科技产出和优势，《技术创新研究》，科学出版社，1995，108。
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