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被解雇的法律情形及后果
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被解雇
法律风险提示：
被解雇是指用人单位在没有征求员工意见的情况下，单方解除双方劳动合同的行为。被解雇分为合法的被解雇和非法的被解雇。合法解雇，是指用人单位依法有权单方解雇的三种情形：分别是过错性解雇、非过错性解雇和经济性裁员中的解雇。过错性解雇是指劳动者存在法律规定的过错情形时，用人单位有权单方解雇，且无需向劳动者支付解雇经济补偿金，法律依据是《劳动合同法》第三十九条；非过错性解雇是指由于各种主客观原因，而非劳动者本人过错致使劳动合同无法履行，用人单位严格按照法律规定的条件和程序单方解雇，法律依据是《劳动合同法》第四十条；经济性裁员中的解雇是指在符合《劳动合同法》第四十一条规定时，用人单位一次裁减本单位员工20人以上或者虽然不足20人但该裁减人员的数量占企业职工总数10%以上的解除劳动合同的方式。在非过错解雇和经济性裁员的解雇中，用人单位需要按照劳动着的工作年限向劳动者支付解雇经济补偿金。对于不符合以上三种情形被解雇的，为非法解雇，在非法解雇中，被解雇的劳动者有权要求仲裁委员会或者人民法院撤销用人单位的解雇行为，恢复劳动关系，赔偿非法解雇给自己造成的工资损失；劳动者不要求恢复劳动关系或者劳动关系客观上已经不能恢复的，仲裁委或者人民法院有权责令用人单位按照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付违法解雇赔偿金。
风险级别：☆☆☆☆
程序与注意事项：
阶段 | 注意事项 |
过错性解雇适用的情形 | 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，并无需向劳动者支付解雇补偿。 1.在试用期间被证明不符合录用条件的； 2.严重违反用人单位的规章制度的； 3.严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 5.劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的； 6.劳动者被依法追究刑事责任的； 7．法律、行政法规规定的其他情形。 |
非过错性解雇适用的情形 | 劳动者有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但应当按照劳动者工作年限支付解雇补偿金： 1.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 2.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 |
经济性裁员中解雇适用的情形 | 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员，同时应当按照劳动者的工作年限支付解雇经济补偿金： 1、依照企业破产法规定进行重整的； 2、生产经营发生严重困难的； 3、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； 4、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 |
非过错性辞退和经济性裁员辞退的例外 | 劳动者有以下情形之一的，用人单位不得依据非过错性解雇和经济性裁员的解雇规定单方解除劳动合同： 1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； 2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； 3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； 4、女职工在孕期、产期、哺乳期的； 5、在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的； 6、法律、行政法规规定的其他情形。 |
经济性裁员注意的事项 | 1、裁员时应优先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的人员。 2、用人单位依法裁减人员时，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 |
非法解雇时用人单位的法律风险 | 1、被非法解雇的劳动者有权要求仲裁委员会或者人民法院撤销用人单位的解雇行为，恢复劳动关系，并赔偿非法解雇给劳动者造成的损失； 2、劳动者不要求恢复劳动关系或者劳动关系客观上已经不能恢复的，仲裁委或者人民法院有权责令用人单位按照经济补偿金标准的二倍支付违法解雇赔偿金。 |
被非法解雇时劳动者可以追讨的经济补偿或赔偿 | 1、造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用； 2、造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品； 3、造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用； 4、造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25％的赔偿费用； 5、劳动合同约定的其他赔偿费用。 |
经济补偿、赔偿金纳税问题 | 个人因为与用人单位解除劳动关系而取得的一次性经济补偿金收入，包括单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用，其收入在当地上年度职工年平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；对于个人取得的一次性经济补偿金收入中超过当地上年职工平均工资3倍数额以外的部分应该计算个人所得税。具体平均办法是：以个人取得一次性经济补偿金收入中应计算个人所得税的部分，除以个人在本单位的工作年限，以其商数作为个人的月工资，按照税法规定计算缴纳个人所得税。个人在本企业的工作年限数按实际工作年限数计算，超过12年的按12计算。 |
典型案例：
对用人单位单方解除劳动合同的法律限制
李丽2005年10月高中毕业后进入某服装厂工作，并于该厂签订了期限长达8年的劳动合同.2007年7月，因李丽工作认真被于另外两名员工一起参加学习培训，后在该厂负责服装裁剪工作。由于李丽学习时间较短，且需要裁剪的服装品牌多，李丽有时会出现所裁剪的服装尺寸不准确的现象，最终因技术问题导致服装不合格。2008年10月，该厂以李丽不胜任工作给厂里造成经济损失为由，要求解除与李丽的劳动合同。此时，李丽以自己已怀孕5个多月为由，要求厂里继续履行合同。该厂认为只要李丽不胜任工作，单位就可以与其解除合同，坚持不改变原决定。李丽因此向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求判决撤销该厂解除与其劳动合同的决定。
分析：
1、该服装厂能否解除李丽的劳动合同？2、如果李丽没有怀孕，服装厂可否以其不胜任工作为由解除劳动合同？
评析：
1、该服装厂解除怀孕女工李丽劳动合同的做法违反法律规定。因为，《劳动法》等29条第（三）项明确规定：女职工在孕期、产期、哺乳期内的，用人单位不得解除劳动合同。
2、按照《劳动法》的相关规定，即使女工李丽没有怀孕，该服装厂以李丽不能胜任服装裁剪工作为由与其解除劳动合同的程序也是违法的。也就是说，如果该服装厂对李丽重新调整工作岗位或进行再次培训，并且在经过再次培训或调整工作岗位后李丽仍然不能胜任原来的工作，单位才可以提前30天以书面形式通知或者支付一个月的工资后与李丽解除劳动合同。
所涉及的法条：
《劳动合同法》
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
（二）生产经营发生严重困难的；
（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时，应当优先留用下列人员：
（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法
第二条用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：
（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；
（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；
（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。
第三条本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：
（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用；
（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；
（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；
（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25％的赔偿费用；
（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。
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沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，著名劳动法律师，点睛律师学院劳动法高级培训师，中国影响性诉讼特约观察员，北京中闻律师事务所合伙人，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师专业从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn业务电话:（+86）15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti
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