沈斌倜解读《劳务派遣若干规定(征求意见稿)》

前言：沈斌倜律师应北京市总工会机关报《劳动午报》的要约，就人力资源社会保障部网站2013年8月7日全文公布《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》进行解读：人力资源社会保障部网站8月7日全文公布《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），本次征求意见稿在《全国人大常委会关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》（以下简称修改决定）的基础上，对劳务派遣作出了更加全面的规定，在一定程度上解决了我国关于劳务派遣制度的缺陷，为劳动者维权和促进劳动关系的和谐稳定带来了法律保障。本次征求意见稿涉及到多个方面，但最主要的是以下几个方面：

一、明确假外包将构成真劳务派遣

征求意见稿首先明确，劳务派遣是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。该定义也明确了劳务派遣和劳务外包的基本区别，是否对劳动者的劳动过程直接进行管理是两者区别的主要标志。预防用工单位以外包为名实为派遣的规避法律行为。对此，征求意见稿明确规定，用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。这就为维护劳动者合法权益提供了法律支持。

同时，征求意见稿在附则中明确了三种情形不属于劳务派遣。一是用人单位以组织委派或任命的形式将本单位劳动者派至其上级单位或所属单位劳动的行为。二是用人单位将本单位劳动者派往境外进行劳动的行为。三是用人单位将本单位劳动者派往家庭或自然人处进行劳动的行为。这就为司法实践提供了较为明确的指引，避免了劳务派遣的滥用行为。

二、赋予工会权利，实现了辅助性工作岗位的界定。

《劳动合同法》对于劳务派遣的“三性”是一般性规定，即劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。这一规定因为太笼统，给用人单位提供了规避法律的机会，造成了劳务派遣大量滥用，严重地影响到劳动力市场的健康发展和劳动关系的和谐稳定。今年7月1日开始实施的修改决定对于“三性”做出了进一步规定，但是还明显不足，“临时性”和“替代性”易于界定，但“辅助性”在司法实践中如何界定，是一大难题。全国人大常委会法工委副主任阚珂先生在修正案的新闻发布会上也曾经说：“辅助性”岗位在不同行业、不同单位差别很大，在实际操作中确实有一定难度。本规定（征求意见稿）规定突破性的将辅助性工作岗位界定权利移交给了本企业的工会和职工代表大会，解决了辅助性工作岗位在不同企业不同行业可能不同的实践难题，解决了法官在审判中的审判认定的依据，同时进一步加大了工会和职工代表大会的作用，具有重大立法意义。另外，本次意见稿同时也严格控制劳务派遣用工数量，在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。这就避免了用工单位规避法律，违法低成本使用劳务派遣工，维护了被派遣劳动者合法利益。

对于违反“三性”的行为，征求意见稿还明确了用工单位承担的法律后果，即用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。

但是，并不是所有机构的劳务派遣都适用“三性”，对一些特殊性的机构也有例外规定，例如，外国驻华外交代表机构、联合国系统组织代表机构、外国新闻代表机构、外国企业常驻代表机构和外国金融机构常驻代表机构等组织使用被派遣劳动者的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。

三、劳务派遣员工不仅应同工资，还应同福利

同工同酬一直是劳务派遣中的最严峻的问题，虽然《劳动合同法》及修改决定明确了同工同酬，但是并未详细补充商业保险、企业年金等隐形福利是否应当相同，导致司法实践对同工同酬的认识不一致。甚至一度形成这样的主流观点：劳务派遣员工的工资应当和同岗位正式员工一致，但奖金、福利可以不同。导致在司法实践中，很多用工单位故意放大劳动者的个体差异，采取“歧视”待遇，从不给被派遣劳动者发放奖金、加班费以及支付其他福利性待遇，造成了同一岗位不同劳动者之间的收入差距很大，这严重侵害了被派遣劳动者的合法权益，也不利于劳动关系的和谐稳定。因此，近些年来，要求实现同工资、同福利的呼声越来越高。本次征求意见稿在修改决定的基础上，对同工同酬进一步明确，规定用工单位应当向被派遣劳动者支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，如果连续用工的，实行正常的工资调整机制。规定（征求意见稿）以法律规定的形式结束了部分用工企业认为可以对劳务派遣员工实施同工资、不同福利的幻想。

第四、明确无固定期限劳动合同，劳务派遣员工也可以签订。

   关于被派遣职工是否要求劳务派遣公司与其签订无固定期限劳动合同的问题，自《劳动合同法》颁布至今一直争议不断。其中主要有两种不同的观点，一种观点认为劳务派遣用工属于特殊用工，且派遣公司本身没有可提供的工作岗位，因此，派遣公司不应当与被派遣职工签订无固定期限劳动合同；另一种观点认为，《劳动合同法》规定劳务派遣公司为用人单位，并没有规定派遣公司不能与被派遣职工签订无固定期限劳动合同，那么，被派遣职工在符合法定条件或与派遣单位协商一致时，派遣公司应当与其签订无固定期限劳动合同。本征求意见稿首次在国家法律层面明确了劳务派遣用工可以签订无固定期限劳动合同，解决了各地对于劳务派遣用工适合于无固定期限问题的争议，有助于劳务派遣的有序化，规范性用工。

第五：明确劳务派遣单位不得非全日制用工

非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工用人单位不向劳动者支付经济补偿。非全日制用工的社会保险费由劳动者个人缴纳,但工伤保险除外,即用人单位不需为劳动者缴纳大部分的社会保险。对于劳务派遣单位来说，非全日制用工比全日制用工降低许多成本,因此,很多劳务派遣单位希望与被派遣劳动者建立非全日制劳动关系,但《劳动合同法》对于是劳务派遣单位是否可以招聘非全日制用工并没有作为明确规定，出现了一些劳务派遣单位利用签订非全日制用工损害劳动者权益的情况。为了解决这问题，在2008年9月公布实施的《劳动合同法实施条例》第三十条则明确规定了劳务派遣单位不得以非全日制的形式招用劳动者，但是没有明确是否可以将劳务派遣员工以非全日制的形式派遣至用工单位，本规定（征求意见稿）明确用工单位可以使用非全日制的劳务派遣员工。

第六 明确用工单位的试岗期不属于试用期

《劳动合同法》未没有对劳务派遣是否可以设定试用期做直接规定，但司法实践一般认可劳务派遣单位可以依照《劳动合同法》第19条关于用人单位对同一个劳动者可以约定一次试用期的法律规定与被派遣劳动者约定试用期。对于用工单位是否可以和劳务派遣工约定试用期，以及如何约定试用期，却没有参照依据。本规定（征求意见稿）首次明确了用工单位可以对对劳务派遣工在用工单位约定试岗期，并明确试岗期不属于试用期，解决了不同用工单位对被派遣劳动者试岗的法律困境。

沈斌倜律师对本次征求意见稿的修改建议：

一、在第二十五条明确规定不得用工单位不得退工的情形

本规定（征求意见稿）第二十五条“劳务派遣单位与被派遣劳动者协商一致，可以解除劳动合同。用工单位因劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位可以依照劳动合同法的有关规定与被派遣劳动者解除劳动合同”。

沈斌倜律师建议第二十五条应当加上一款：“除了本规定第二十三条和二十五条所规定情况，用工单位不得将劳动者退回劳务派遣单位”。理由：本规定第二十三条和第二十五条规定了用工单位可以将劳动者退回的情况，但未规定什么情况下用工单位不可以将劳动者退回劳务派遣单位，规定不明的后果是司法实践的操作混乱。目前在司法实践存在一个主流的观点认为：用工单位和劳务派遣单位在签订民事劳务派遣协议时，可以自由约定劳动者被退回的条件，即只要劳务派遣单位认同，用工单位就可以随时退工。案例：北京地区某劳务派遣员工工资是3万每月，在不符合本规定第二十三条和第二十五条的情况下，用工单位和劳务派遣单位协商一致将其无条件退工，如果允许这样情况的发生，后果就是，劳务派遣单位依法向其发放当地最低工资待遇1400元每月。这样的后果会导致血泪劳务派遣的继续发生，会导致劳务派遣制度被滥用。因此，我建议该规定应当明确禁止劳务派遣单位和用工单位超越劳动合同法的规定约定退工条件，即除了本规定第二十三条和二十五条所规定情况，用工单位不得将劳动者退回劳务派遣单位。

二、取消第三十七条的行政处理前置程序

本规定（征求意见稿）第三十七条“用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外”。

本规定（征求意见稿）第三十七条虽然规定了用工单位违反“三性”用工时，视为与被派遣劳动者建立劳动关系，但是却设置了一个行政处理前置程序，即需要劳动行政部门对用工单位罚款后一个月内仍不改正的，才视为建立劳动关系，然而在司法实践中劳动行政部门因为人手不够，甚至不作为，往往监察不到位，从而使本条的实施存在很大困难，给劳动者的维权带来了难度。以案例说明：小王被派遣至用工单位，小王发现用工单位的劳务派遣严重超出了国家规定的10%的比例，小王申请劳动仲裁，以自己是超出比例员工为由要求依据《劳务派遣若干规定》第三十七条确认和用工单位形成事实劳动关系，但仲裁却驳回小王的请求，理由就是未经过行政处理前置程序，只有用工单位经过行政罚款仍不改正的，小王才有权申请确认和用工单位形成事实劳动关系。小王无奈，来到劳动行政部门，要求劳动行政部门对用工单位进行纠正和罚款，而该劳动行政部门由于业务繁忙等各种原因，并未对该用工单位及时作出罚款和纠正。结果是：小王要求和用工单位形成事实劳动关系的权利是一纸空文。因此，笔者建议，删除本条中关于行政前置程序的规定，将权利交到劳动者个人手中，才会最大限度的减少违法劳务派遣情况的发生，真正发挥法律的正面引导作用。

结语：本次征求意见稿继承了《劳动合同法》的立法精神，更加倾向于对劳动者的保护，是值得肯定的。同时，由于劳务派遣本身的复杂性，以及法律的抽象性和概括性，致使该征求意见稿许多方面存在着不足之处，建议进一步明确，如笔者提到的第二十五条和二十七条。

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沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，厦门大学法律硕士，点睛律师学院劳动法高级培训师，中国影响性诉讼特约观察员，北京中闻律师事务所合伙人，北京劳动法专家。沈斌倜律师专业从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件：shenbinti@aliyun.com业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti 

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