从一则二审改判劳动争议案例看劳务派遣用工连带赔偿责任

【二审改判的劳动争议案例背景】：三记者状告某电视台，要求确认和电视台存在劳动关系，认定和北京**人力资源有限公司劳务派遣劳动合同无效，请求电视台支付违法解除赔偿金，未签订劳动合同双倍工资，加班费等，**人力资源有限公司承担连带赔偿责任。理由是：三人首先入职电视台工作，在劳动关系未解除的情况下，电视台实施逆向派遣安排与其99%控股的北京**人力资源有限公司签订劳动合同。2014年3月31日，因电视台再次实施逆向派遣，要求三人结束和北京**人力资源有限公司的劳动合同，和另一派遣公司签订劳动合同，因三人不同意，该电视台终止了三人的工作关系。三记者认为，电视台实施逆向派遣，同时亦属于实施自我派遣，其与北京市**人力资源管理有限公司的劳务派遣劳动合同应自始无效，三记者和电视台自始存在劳动关系，电视台应当支付违法终止劳动合同赔偿金，北京**人力资源有限公司承担连带责任。该案在北京市西城区申请劳动仲裁时，西城区劳动仲裁认定三记者2008年1月1日后和北京**人力资源有限公司的劳动合同因为涉及到电视台的自我派遣无效，认定了2008年1与1日后三记者和某电视台存在事实劳动关系。双方均上诉到北京市西城区人民法院，一审法院首先审结了其中一名记者的争议，认定：记者和北京**人力资源有限公司的所有劳动合同有效，记者和电视台不存在劳动关系。理由是电视台自我派遣违反的《劳动合同法》第67条是管理性禁止性规定，不导致劳动合同无效。同时认定电视台承担连带赔偿责任。因该案是北京地区第一起涉及劳务派遣新业务认定的案子，该案被迅速上诉到北京市第二中级人民法院。二中院公开审理，现场直播，当庭宣判：维持记者和电视台不存在劳动关系，记者和北京**人力资源有限公司的劳务派遣劳动合同有效。改判：电视台对记者不承担连带赔偿责任。理由是修改后的《劳动合同法》将原规定的“双方相互连带”，更改为“劳务派遣单位对用工单位的单方连带”。认为，记者要求违法解除赔偿金的诉求不是电视台造成的，因此，无需向记者承担连带赔偿责任。针对以上案例，引出今天的话题。

一、劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任的法律规定

我国于2007年出台《劳动合同法》并首次将劳务派遣关系正式纳入到立法监管体系，2012年制定的《劳动合同法修正案》，2013年颁布实施的《劳务派遣暂行条例》均从实体法上规制了劳务派遣关系。而《劳动争议调解仲裁法》、最高院的司法解释也从程序法上进一步完善了劳务派遣制度。可见，现行法律制度在规制劳务派遣关系以及确定派遣单位和用工单位权利义务方面已然取得了不少进步，但其中仍然存在不少问题，比如派遣关系中连带责任的承担方式等。

2007年出台的《劳动合同法》第92条规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”具体而言，只要劳务派遣单位或者用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位就应承担连带赔偿责任。经2012年修正后改为：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”与原第92条相比，修改后的《劳动合同法》将原规定的“双方相互连带”，更改为“劳务派遣单位对用工单位的单方连带”。即，当用工单位给被派遣劳动者造成损害时，劳务派遣单位需与用工单位一起承担连带赔偿责任。反之，当劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位则不必然与劳务派遣单位一起承担连带赔偿责任。

两相比较，两个变化：一是当劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位的连带赔偿责任被取消；二是明确了只有用工单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位才需要承担连带赔偿责任。

二：沈斌倜律师认为，电视台应当承担赔偿责任

1、 本案中，电视台作为真正的用人单位和虚假的用工单位，通过和自己99%控股的北京**人力资源有限公司进行串通，将本属于自己的员工派遣至自己设立的劳务公司来规避社保、住房公积金、签订无固定期限劳动合同等作为用人单位的责任，北京**人力资源有限公司通过配合共同完成了对记者权利的侵害。所以，本案中的电视台不能仅仅作为用工单位承担对记者损害的赔偿责任，而且要去伪存真，还其本来面目，承担其作为真正的用人单位对记者的损害赔偿责任。关于沈斌倜律师认为《劳动合同法》第67条是效力性禁止性规定，违反该规定所签订的劳务派遣协议无效，劳动合同无效的意见，可以参照沈斌倜律师之前的一篇论文《劳动合同法》第66、67条是效力性强制性规定而非管理型性强制性规定的意见。

2、退一步讲，即便《劳动合同法》第67条是管理性禁止性规定，记者和北京**人力资源有限公司的劳动合同有效，劳动关系成立，而记者和电视台的劳动关系在先，且从来没有被解除过，也一直给电视台提供劳动，工作岗位工作地点从来没有发生变化，法律虽然不鼓励双重劳动关系，但并无明文法律禁止双重劳动关系，且记者和电视台的劳动关系在先，应当受到保护，电视台应当承担用人单位对记者的义务。

3、即便本案认定记者和电视台的劳动关系不成立，那么电视台作为有过错的用工单位，应当对记者的违法解除诉求承担连带赔偿责任。

   法律依据是：2007年出台的《劳动合同法》第92条规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”具体而言，只要劳务派遣单位或者用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位就应承担连带赔偿责任。经2012年修正后改为：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”与原第92条相比，修改后的《劳动合同法》将原规定的“双方相互连带”，更改为“劳务派遣单位对用工单位的单方连带”。即，当用工单位给被派遣劳动者造成损害时，劳务派遣单位需与用工单位一起承担连带赔偿责任。而本案中，电视台违反《劳动合同法》第67条实施派遣，给记者导致的损害是：1）工龄计算损失，抹杀了其在电视台在前面的一段工作年限。因为电视台违反劳动合同法第67条让劳务派遣公司的介入，连记者最起码的入职时间至今未查清楚。因为如果仅仅一个电视台，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释》规定，用人单位解除或者终止劳动合同的，由用人单位对劳动者入职时间承担举举证责任，而本案中，电视台通过虚假的逆向派遣和自我派遣后，在劳动诉讼中一直作为用工单位的身份出现，成功逃离用人单位对记者入职时间的举证责任；2）和电视台签订无固定期限劳动合同的法定条件损失；3）和劳务派遣公司的生效判决无法被执行以及被迫提起强制执行律师费好时间成本的损失。二审判决生效后，记者已经面临这个问题：电视台没有责任，而注册资金10万元的北京**人力资源有限公司称没有钱支付，且即将注销，记者提起了强制执行后，执行庭却以记者无法提供北京**人力资源有限公司财产线索而陷入无法执行的状态；4）记者无法补缴之前的社会保险，住房公积金。5）北京市西城区劳动仲裁委认定的劳动关系和北京市西城区法院一审、北京市第二中级人民法院二审的认定劳动关系是三个不同的版本，说明记者提起认定和电视台存在劳动关系并要求赔偿不是个人认识错误问题，而是电视台违反《劳动合同法》第67条引起的。导致记者诉讼费用和时间成本的浪费，这都是给记者造成的损失。

因此，即便《劳动合同法》第67条是管理性禁止性规定，即便依据经2012年修正后改为：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”的规定，即便电视台在作为用工单位出现时，因其存在违反《劳动合同法》第67条的违法行为，且该违法行为给记者造成了损害，电视台也应当对记者诉求和北京**人力资源有限公司一起承担连带责任。

以上观点抛砖引玉。

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沈斌倜律师简介：北京市中闻律师事务所执委、合伙人律师，知名劳动法专家，点睛律师学院劳动法高级培训师，中国影响性诉讼特约观察员。执业地址：北京市东城区东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件：shenbinti@aliyun.com业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti