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逆向劳务派遣纠纷劳动仲裁案例北京劳动仲裁律师办案纪实
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逆向劳务派遣纠纷劳动仲裁案例北京劳动仲裁律师办案纪实
尊敬的仲裁员、书记员：
北京市丹宁律师事务所接受申请人李＊＊的委托，指派沈斌倜律师担任李＊＊诉北京◇◇电子科技有限公司劳动争议一案的代理人，综合案件情况，发表如下代表意见：
申请人于2001年1月3日作为被申请人发起人筹备成立阶段所聘用人员，为被申请人筹备阶段提供劳动，没有签订劳动合同，没有缴纳社会保险。根据《公司法》理论：筹备中的公司的责任由负责其筹备的发起人承担，一旦公司成立，发起人在筹备过程中的行为即被追认为公司的行为。因此，被申请人应当为申请人补缴期间的社保，申请人入职时间相应应当是2001年1月3日。
2001年9月被申请人注册成功，但是仍不为申请人签订劳动合同和缴纳社会保险。2008年12月29日，被申请人通知和申请人解除事实劳动关系，并授意北京☆☆人力资源开发服务有限公司和申请人签订书面劳动合同，再将申请人逆向派遣至被申请人。（沈斌倜律师注：“逆向派遣”是指劳动者本来已经有了工作，但是用人单位却偏不与他签劳动合同，而是找劳务派遣公司签订劳动力派遣合同，再将劳动者派遣回自己公司工作。这是一种用人单位借用劳动派遣的名义、恶意逃避法律责任的行为，其实就是假派遣。）申请人认为，被申请人该恶意规避法律的“逆向派遣”行为并不能改变自2008年1月1日至2008年12月29日之间未与申请人订立书面劳动合同的事实。另外，被申请人解除劳动合同，未依法结清申请人08年度未休带薪年假工资，被申请人应当依法支付。
被申请人虽然辩称申请人和北京☆☆在2008年2月建立了劳动关系，因此无需支付双倍工资，此理由不成立：
1、在2008年12月29日之前，被申请人没有依法和申请人解除或者终止事实劳动合同关系，双方的事实劳动关系一直在自然存续。既然事实劳动合同关系一直自然存续，被申请人就应当与申请人签订劳动合同，没有签订劳动合同，依法就需要支付双倍工资。
2、虽然申请人和北京☆☆所签订劳动合同的生效时间所填写的是2008年2月，但该劳动合同的签订时间是2008年12月23日。请问对方当事人，申请人和被申请人之间的在先的事实劳动合同关系怎么可能因为申请人和第三人在后“劳动合同”“合意”而解除，且这个劳动合同明显是“倒签”的劳动合同，这种“合意”明显不是申请人的真实意图。
3、如果被申请人坚持主张在2008年2月就已经和申请人解除了事实劳动合同关系的话。根据劳动争议举证规则：“在劳动合同(劳动关系)争议案件中，主张劳动合同(劳动关系)成立并生效的一方当事人，对劳动合同(劳动关系)成立和生效的事实承担举证责任。主张劳动合同(劳动关系)变更、解除、终止、撤销的一方当事人，对引起劳动合同(劳动关系)变动的事实承担举证责任。”再根据《劳动合同法》第五十条规定：“解除劳动合同应当采取书面形式。用人单位对已经解除或终止的劳动合同文本，至少保存两年被查。”被申请人就应当拿出已经合法解除的证据。拿不出，被申请人就不应再做狡辩，该为自己违法行为和不高明的规避法律行为付出成本，依法支付申请人未签劳动合同双倍工资。”
申请人离任前职务是销售经理，月工资收入为保底3000元+佣金+其他，离任前12个月平均工资是12800元。
在职期间，被申请人一直不为申请人缴纳社保，迫使申请人不得已只能以个人名义自行缴纳，其中单位应承担部分为28720元，被申请人应当依法返还。
【沈斌倜律师简介】沈斌倜，女，丹宁律师事务所劳动人事部执业律师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷法律研究和企业人事制度风险防控法律研究及实务操作，专业代理劳动争议调解、仲裁、诉讼案件及受用人单位委托代为制定、修改、完善员工手册、竞业禁止、保密协议等人事管理制度，提供劳动法培训，担任企业法律顾问。沈斌倜律师执业地址：北京市朝阳区朝外大街26号MEN财贸中心大厦B座8层804（昆泰大厦南侧）；沈斌倜律师联系方式：电子邮件shenbinti@yahoo.com.cn
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