原创 任永利
药品行业的暴利是众所周知的，原因在于，治病是刚需，谁病谁知道！因此，各大药厂，哪怕是生产仿制药的，都赚得盆满钵满，更何况那些生产原研药的厂家！有这样一种药品：三磷酸腺苷二钠注射液，它是一种辅酶类药物，用于进行性肌萎缩、脑出血后遗症、心功能不全、心肌疾患及肝炎等的辅助治疗。该药品通常跟氯化镁构成复方注射液，通常是将三磷酸腺苷二钠溶液和氯化镁溶液分别储存在不同的药品瓶中，在注射或输液前再现场混合。但这样操作有很多缺点，例如：
有个很有心的发明人胡小泉，敏锐地发现了市场契机，并研发成功更好的生产办法和产品存在形态-冻干粉针剂形态，解决了上述问题，还申请了专利且授权，这便是今天的《发明毁于专利系列专题文章》的主角专利：
很快，专利权人胡小泉发现，山西振东泰盛制药有限公司在生产一种三磷酸腺苷冻干粉针剂：
胡小泉认为该产品有侵权嫌疑，于是在2007年公证购买了一盒该产品（一盒10瓶，价款344元，这可是2007年的价格啊！），发现其主要的有效活性成分也是三磷酸腺苷二钠和氯化镁，胡小泉认为该公司产品侵犯了其专利权，尤其是侵犯了其权利要求2，于是一纸诉状将该公司告上法庭。该专利侵权诉讼，很曲折、很坎坷、很起伏，很反转，历经济南市中级人民法院、山东省高级人民法院和最高人民法院三级审理，中间还插了一个专利无效和行政诉讼，但最终最高人民法院权威判决：专利权人败诉。
前事不忘，后事之师！痛定思痛，有必要反思，专利权人失败在哪里？本人认为，这是又一起非常典型的“发明毁于专利”案例！
所谓封闭式权利要求，其文字上的表现形式为“由……组成”、“组成为……”、“余量为……”、“成分是……”、“……总和为100%”等，这些都表示要求保护的组合物由所指出的组分组成，没有别的组分，但可以带有不可避免的杂质，该杂质只允许以通常的含量存在。这是一种近似于“画地为牢”式的跑马圈地方法！不仅防不住别人，反倒圈住了自己！
相比之下，组合物还有一种开放式的权利要求写法，其文字表现形式例如“包括……”，“主要由……组成”，“含有……”，表示除了所列举的成分之外，还可以有其他组分。根据专利侵权判断规则，专利权的保护范围由权利要求确定，且遵循“全覆盖原则”，，即涉案技术方案必须完全覆盖权利要求中的全部技术特征，才可能构成专利侵权。因此，该权利要求2作为封闭式权利要求，保护范围非常窄，只能有三磷酸腺苷二钠与氯化镁这两种成分（不能再有第三种成分，除非是不可避免的杂质，且杂质只允许以通常的含量存在），且二者重量比只能是100:32（不能换成数值，除非专利权人能证明其他数值与100:32是等效的）。山西振东泰盛制药有限公司认为自己不侵权，其核心主张是：本公司的生产的药品成品，除了三磷酸腺苷二钠与氯化镁这两种成分之外，还含有第三种成分精氨酸，这有经药监局审批的产品说明书记载为证，且该精氨酸并非作为杂质存在，因为根据《药剂辅料大全》、《药用辅料应用技术》的记载，医药领域中的辅料多种多样，精氨酸为其中的一种，一般用作药物制剂中的稳定剂。既然是刻意加入的稳定剂，当然不能算作是“杂质”。那么，根据上述专利侵权判断规则，既然该权利要求2通过典型的封闭式写法明确规定只能有三磷酸腺苷二钠与氯化镁这两种成分，那么山西振东泰盛制药有限公司的产品中还含有精氨酸，显然不侵犯该权利要求2的专利权。最终，最高人民法院的权威判决，判定山西振东泰盛制药有限公司不侵权！既然“三磷酸腺苷二钠+氯化镁+X，X=其他辅料”的药品配方不侵权，当然啦，其他药厂还可加入其他辅料来随心所欲地规避该专利，例如加入葡萄糖、加入氯化钠、加入维生素A、…….,只要是药典里允许的辅料，都可以往里面加！都不侵权！该专利权形同虚设，对发明人的技术创意起不到丝毫保护作用，可谓典型的“发明毁于专利”！本案中，毁就毁在了本该写成开放式的产品权利要求，却很随手地写成了封闭式，进而直接导致最后专利侵权诉讼败诉，可谓“一失手成千古恨”！试想，如果该权利要求2写成开放式，其威力该有多巨大！别人还敢随随便便照方抓药去生产吗？其实，在涉案专利授权前的审查过程中，专利权人似乎已经意识到了这种封闭式权利要求保护范围太窄，因此曾向专利局提出要求希望将该权利要求2修改成“主要成分由三磷酸腺苷二钠与氯化镁组成”这种开放式表述，以期弥补保护范围过窄的缺陷，但专利局审查后认为，这样的修改不符合专利法第三十三条关于修改方式的规定，依法并未允许专利权人做此修改。
当然，发明毁于专利，绝非仅仅这一种毁法，后续文章还会给出更多五花八门的毁法，敬请读者关注。
扫码添加任永利博士微信，探讨如何避免“发明毁于专利”！
扫码添加专利博弈微信群，探讨专利事宜。
https://m.sciencenet.cn/blog-621907-1245413.html
上一篇：
赔了夫人又折兵--非显性技术特征令专利维权举证难—发明毁于专利专题--3下一篇：
专利博弈系列文章--1：专利博弈系列主题的开场白
