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退休返聘人员工伤待遇争议: shenbinti 2014-1-5 21:09; 退休返聘人员工伤待遇争议【退休返聘人员工伤待遇纠纷案例点评-劳动午报】沈律师好:请您点评这样一个案例，其主要事实是，在某家具厂工作7年的老刘，今年65岁。12月6日上午他突然发病，下午去世。直到后天，厂下还不愿参照工伤赔偿，只说按最低丧葬标准给予各类经济补偿5万多元。他是设计绘画师，月退休金3ooo元，有老伴儿，一个儿子40岁。在法律上，他能亨受什么待遇？沈斌倜律师点评（节选）：退休返聘人员发生《工伤保险条例》第14条和第15条规定的情形时，能否认定为工伤？用人单位要承担什么责任？法律法规对于这些问题并没有作出具体规定，造成了司法实践中退休返聘人员因工作出现伤害时，容易出现争议。退休返聘人员因工作受到伤害时能否认定为工伤？沈斌倜律师认为目前主要有两种观点：一种观点是持否定态度，其依据是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”并且《工伤保险条例》明确要求工伤认定必须提供存在劳动关系的证明，而退休返聘人员和单位存在的是劳务关系，因此是不能做工伤认定的。较多地区坚持这一观点，例如《北京市实施工伤保险条例办法》第21条的规定：“工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：（二）受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的。”；《厦门市实施工伤保险条例规定》第19条规定：“工伤认定申请有下列情形之一的，劳动保障行政部门不予受理：（三）属于用人单位聘用的离退休人员的。”；《天津市劳动和社会保障局关于工伤保险若干问题的解决意见》第14条规定：“退休人员反聘后，在工作中受伤，不适用工伤保险政策。”《太原市实施工伤保险条例细则》第14条规定：“工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：（二）受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄人员的。” 另一种观点则认为，退休人员是一种特殊劳动关系的对象，并且明确对他们在工作时间、劳动保护和最低工资等方面参照正式合同制员工待遇执行，最典型的就是上海市。其规定退休返聘人员与用人单位存在着特殊劳动关系，因工作发生伤害时，可以做工伤认定和劳动能力鉴定。如《上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施上海市工伤保险实施办法若干问题的通知》规定：“本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《实施办法》的规定执行，工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。” 实践中，对于退休返聘者来说，因工作发生伤害时，如果不能认定工伤，是否就不能享受工伤待遇？沈斌倜律师认为，即使不能做工伤认定，也应该参照工伤保险条例的规定支付。《国务院法制办对关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示的复函》(国法秘函 310号)作出了明确规定，即：关于离退休人员重新就业后发生工伤如何处理的问题，现行法律、行政法规没有明确规定。我们认为，应当参照《中共中央办公厅国务院办公厅转发〈中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见〉的通知》（中办发 9号）的规定办理。该通知规定：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理”。由此可见，退休返聘人员因工作受到伤害时，虽然双方是劳务关系，由聘用单位参照工伤保险的相关待遇来处理是有依据的。沈斌倜律师认为：随着我国人口老龄化的加重，越来越多的退休人员被用人单位返聘，由于用工双方存在的是劳务关系，这就直接影响了退休返聘人员合法权益的保护，尤其是对退休返聘人员发生工伤时如何处理存在着极大的争议。因此，应该借鉴上海市的有关规定，直接视为特殊劳动关系，一旦发生工伤直接依照《工伤保险条例》规定的标准支付，这样才能更好地维护退休返聘人员的合法权益。我国《宪法》也明确规定中华人民共和国公民有劳动的权利和义务，即使是退休返聘人员也享有劳动的权利，并因此受到法律的保护。同时，退休返聘人员和用人单位应当签订聘用合同，并在合同中明确约定劳动条件、劳动报酬、劳动保护以及医疗保险待遇以及因工作发生的意外事故的赔偿责任等，在发生争议时，能够直接按照合同约定来执行，避免因缺少法律规定而产生纠纷。对于未签订聘用合同或者合同中未专门约定，在发生工伤后，如果单位缴纳了工伤保险，应该由工伤保险支付；如果未缴纳工伤保险，则应该有用人单位按照工伤保险条例的标准进行处理。当然用人单位也可以给退休返聘人员购买雇主责任险，在工作期间发生伤亡事故的，在保险范围内，保险公司理赔，这样不仅能加强对劳动者的保护，也能降低企业的风险。 ------------------------------------------ 北京沈斌倜劳动法律师地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼中闻律师事务所；电子邮件：shenbinti@aliyun.com 业务电话: （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ;互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 沈斌倜律师简介：女，北京中闻律师事务所合伙人，点睛律师学院劳动法高级培训师，北京劳动与社会保障法学会会员，中国影响性诉讼特约观察员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师长期从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件： shenbinti@aliyun.com 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/ shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|2769 次阅读|0 个评论

外国文教专家聘用合同管理规定: shenbinti 2013-4-25 11:06; 外国文教专家聘用合同管理规定 Author：国家外国专家局教科文卫专家司 Date： 2011-09-20 国家外国专家局关于印发《外国文教专家聘用合同管理规定》的通知（外专发【2011】118号）各省、自治区、直辖市及副省级城市外国专家局，新疆生产建设兵团外国专家局，各有关单位：　　为加强外国文教专家聘用合同管理，保障外国专家和聘用单位的合法权益，经局领导批准，现将《外国文教专家聘用合同管理规定》予以印发，请遵照执行。　　二O一一年八月十五日外国文教专家聘用合同管理规定　　第一条　为了指导外国文教专家聘用双方订立聘用合同，保护聘用双方的合法权益，规范聘用秩序，依据我国有关法律法规和政策规定，制定本规定。　　第二条　聘用单位与外国文教专家订立、履行、变更、解除或者终止聘用合同，适用本规定。　　第三条　本规定所称聘用单位是指依法取得外国文教专家聘请资格的单位。　　本规定所称外国文教专家口径是指依法应聘来华从事教育、科研、新闻、出版、文化、艺术、卫生、体育等工作的包括外国籍专业人员在内的外国文教专家。　　第四条　外国文教专家原则上不超过65周岁，其连续在华工作一般不超过5年。　　第五条　外国文教专家依照我国法律法规关于外国人参加社会保险的有关规定，参加社会保险，享受有关待遇。　　第六条　订立聘用合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，并不得违反有关政策规定和损害社会公共利益。　　第七条　聘用外国文教专家应当订立书面聘用合同。　　第八条　订立书面聘用合同是外国文教专家办理来华工作手续的必要条件。　　与经国家外国专家局批准的境外组织订立聘用合同后，被委派到中国境内设立的分支机构或者其他聘用单位工作的外国文教专家，其合法有效的任命书或派遣文书可视为书面聘用合同。　　第九条　聘用合同的期限一般为一年。　　聘用合同期限在1年之内的，外国专家证的有效期与聘用合同期限一致；聘用合同期限超过1年的，外国专家证的有效期原则上为1年，如需续延应当在期满前1 5日到原办证机关办理外国专家证延期手续。　　第十条　聘用合同经聘用单位与外国文教专家在聘用合同文本上签字或者盖章成立。　　依法成立的聘用合同具有约束力，聘用单位和外国文教专家应当履行聘用合同约定的有关义务和附随义务。　　聘用合同文本由聘用单位和外国文教专家各执一份。　　第十一条　聘用合同在外国文教专家依法办理有关来华工作手续并获得外国人居留许可后生效。第十二条　聘用合同应当具备以下条款：　　（一）聘用单位的名称、住所和法定代表人或主要负责人；　　（二）外国文教专家的姓名、国籍、住址和护照号码：　　（三）订立聘用合同的时间和地点；　　（四）聘用合同的期限；　　（五）工作内容、工作方式和工作地点：　　（六）工作时间和休息休假；　　（七）工作报酬和支付方式；　　（八）保险：　　（九）违反聘用合同的责任；　　（十）聘用合同使用的文字及其效力；　　（十一）法律法规规定的应当纳入聘用合同的其他事项。　　聘用合同除前款规定的必备条款外，聘用双方可以约定试用期、培训、保守秘密、解除合同条件和福利待遇等其他事项。　　第十三条　聘用单位和外国文教专家应当按照聘用合同的约定，全面履行各自的义务。　　第十四条　聘用单位变更名称、法定代表人或者投资人等事项，不影响聘用合同的履行。　　第十五条　聘用单位发生合并或者分立等情况，原聘用合同继续有效，由承继其权利和义务的聘用单位继续履行。　　第十六条　发生第十四条、第十五条规定的情况，或者其他需要变更外国专家证的事项，聘用单位应当自有关情况或者事项终了之日起1 5日内到原办证机关办理外国专家证变更手续，必要时可办理新的外国专家证。　　第十七条　聘用单位和外国文教专家协商一致，可以变更聘用合同的内容。变更聘用合同应当采用书面形式。　　变更后的聘用合同文本由聘用单位和外国文教专家各执一份。　　第十八条　聘用单位与外国文教专家协商一致，可以解除聘用合同。　　聘用合同约定的解除条件成就时，可以解除聘用合同。　　解除聘用合同应当采用书面形式。　　解除聘用合同的文书由聘用单位和外国文教专家各执一份。　　第十九条　有下列情形之一的，聘用合同终止：　　（一）聘用合同期满的：　　（二）聘用合同尚未期满未依法获得外国专家证延期和外国人居留许可延期的；　　（三）聘用单位被吊销许可证、被注销或吊销聘请外国文教专家资格、被撤销或者聘用单位决定解散的：　　（四）外国文教专家死亡，或者被依法宣告死亡或宣告失踪的；　　（五）法律、法规规定的其他情形。　　第二十条　聘用合同期满后继续聘用的，应当在期满前30日订立新的聘用合同，并应当在外国专家证期满前15日凭新订立的聘用合同及有关材料到原办证机关办理外国专家证延期手续。　　第二十一条　聘用合同期满后不再继续聘用的，聘用双方应当告知对方。　　对符合规定条件并愿意到新的聘用单位工作的，聘用单位应出具《外国文教专家推荐信》，并协助新的聘用单位办理有关转聘手续。　　新的聘用单位应于原聘用合同期满后15日内，凭《外国文教专家推荐信》、外国专家证注销证明、聘用合同和有关材料，到当地办证机关办理外国专家证。　　第二十二条　聘用合同解除或终止的，聘用双方应当按照约定或者有关规定办理交接手续。聘用单位应当在聘用合同解除或终止之日起7日内，到原办证机关办理外国专家证注销手续。　　第二十三条　聘用单位一般不得聘用在其它单位工作的合同尚未期满的外国文教专家。　　确需聘用的，除事先应征得原聘用单位同意外，愿聘用单位、新聘用单位和外国文教专家还应当以书面形式订立三方协议，明确各自的权利和义务。　　书面协议由三方各执一份。　　第二十四条　聘用双方因聘用合同发生争议时，应尽可能通过协商、调解解决。　　聘用双方不愿协商、调解的，或者协商、调解无效的，文教专家未超过我国法定退休年龄的，任何一方可依法向当地劳动人事争议仲裁机构申请仲裁；文教专家超过我国法定退休年龄的，任何一方可依法向当地人民法院提起民事诉讼。　　第二十五条　本规定下发后，《国家外国专家局关于印发外国文教专家聘用合同管理办法的通知》（外专发 37号）和《国家外国专家局关于使用新版外国文教专家聘用合同的通知》（外专办发 74号）同时废止。　　第二十六条　本规定由国家外国专家局负责解释。我的更多文章：关于解除劳动合同后用人单位向劳动者索要赔偿及不出具解除劳动关系的证明的问题 (2013-02-24 10:37:45) 劳动争议调解 (2013-02-16 21:28:29) 热烈祝贺中闻律师事务所2013年新年联欢会胜利举办 (2013-02-01 12:14:38) 劳动争议仲裁申请书 (2013-01-27 19:10:24) 员工入职登记表 (2013-01-18 17:49:43) 加班与加班工资 (2013-01-16 21:47:01) 沈斌倜律师当选2012年度“律师之师” (2013-01-06 11:55:17) 2012劳动合同法修正案及《劳动合同法》修改后全文 (2012-12-31 15:08:42) 沈斌倜律师就新修订的广东劳动保障监察条例答珠江晚报记者问 (2012-11-30 19:53:20) 中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定 (2012-11-05 10:24:47); 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|2152 次阅读|0 个评论

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