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劳动争议仲裁申请书如何写？: shenbinti 2016-4-11 16:46; 劳动争议仲裁申请书如何写？【劳动争议仲裁申请书如何写？】沈律师，您好！我于 2015 年 10 月入职北京一家公司，入职至今公司没有和我签劳动合同，想申请法律仲裁，要求公司补签劳动合同以及未签劳动合同的赔偿金，想请教您申请劳动仲裁时劳动仲裁申请书如何写？沈斌倜律师回复：一般情况下，劳动争议仲裁申请书的基本内容包括六部分。 1 、当事人的基本信息； 2 、诉讼请求； 3 、事实和理由； 4 、结束语和呈文对象； 5 、最后落款，写明申请人姓名和日期； 6 、应附上至少一份证明双方存在劳动关系的证据。具体说明如下： 1 、当事人的基本信息。写明申请人、被申请人的基本情况，如：申请人为劳动者，要写明其姓名、性别、年龄、职业、工作单位、住所、通讯地址和联系电话，被申请人要写明用人单位的名称、住所、通讯地址、联系电话和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；如申请人为用人单位，基本格式同上。 2 、诉讼请求。根据自己的实际情况主张的事项，如，未签劳动合同的双倍工资、经济补偿金、违法解除赔偿金、加班费、拖欠的工资等等 3 、事实和理由。一般应简明扼要地写明劳动者的入职时间，所在岗位，月薪，以及劳动争议发生原因。事实与理由方面的内容一般宜简洁，不必赘述。 4 、结束语和呈文对象。“特向贵委提出申请，请求依法裁决”、“此致 ×××县（市）劳动争议仲裁委员会”等。 5 、最后落款，写明申请人姓名和日期，需注意的是落款处的申请人姓名需申请人本人签字。 6 、应附上至少一份证明双方存在劳动关系的证据，如是证人证言，需提供证人的姓名及住址及其身份证复印件。此外除了需了解上述劳动仲裁申请书的基本格式，申请劳动仲裁时，还需注意以下事项： 1 、劳动关系是劳务派遣性质时，当劳动者申请仲裁时，请注意被申请人应是两个主体，一是派遣单位，派遣单位是劳动者的用人单位，二是用工单位，即劳动者实际提供劳动的单位。 2 、向劳动争议仲裁委递交《劳动争议仲裁申请书》的同时，一般应向劳动争议仲裁委员会递交下列材料：①申请人为劳动者的，应提交身份证复印件；②劳动关系证明，或其它证明存在劳动关系的材料。 ③申请人系用人单位的，交企业法人营业执照复印件加盖公章、组织机构代码证复印件加盖公章、法定代表人身份证明加盖公章。 ④有委托代理人的，提交授权委托书。委托代理人系律师的提交律师事务所公函。⑤集体劳动争议职工当事人应提交推举代表参加仲裁活动的授权委托书；⑥当事人为无民事行为能力和限制民事行为能力的职工，应向仲裁委员会提交其法定代理人参加仲裁活动的相关证明材料。主要法律依据：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第 28 条规定：“ 申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。仲裁申请书应当载明下列事项：（一）劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；（二）仲裁请求和所根据的事实、理由；（三）证据和证据来源、证人姓名和住所。书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员会记入笔录，并告知对方当事人。” 以下为可以借鉴的劳动争议仲裁申请书格式模版：劳动争议仲裁申请书申（被）请人姓名性别出生日期经常居住地住址户口所在地住址户口性质现工作单位是否签订合同职业联系电话身份证件类型及号码被（申）请人单位名称企业性质境外合资方名称中方主管机关（负责人）法定代表人姓　名性　别职　务住　所　地办公地或经营地法人代码联系电话请求事项：事实与理由：综上，申请人为维护自身合法权益，特诉至贵委。此致 **** 市 ** 区劳动人事争议仲裁委员会申请人（签名或盖章）：年　　　月　　　日附：（第　　页）注： 1. 本申请书须用钢笔或签字笔填写，一式三份，其中两份交劳动争议仲裁委员会，一份申请人自存（被申请人为共同当事人时，应填写一式四份，其中三份交劳动争议仲裁委员会，一份申请人自存）； 2. 申请内容填写不下时，可在申请书中间加页； 3. 填写的申请书须字迹清楚、文字简练规范； 4. 交此申请书时，须同时提交本人身份证件复印件一张（ A4 型纸）。－－－－－－－－－－－－－－－－－沈斌倜，女。北京市中闻律师事务所合伙人律师、劳动法部主任、劳动法专家。沈斌倜律师曾在 CCTV 、香港翡翠台、纽约时报、德国新闻社等海内外多家知名媒体接受专访。执业地址：北京市东城区东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼中闻律师事务所；电子邮件： shenbinti@aliyun.com 业务电话：（ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法答疑|10331 次阅读|0 个评论

劳动争议案件中如何发挥证人证言的效力和如何询问证人: shenbinti 2015-12-22 10:02; 劳动争议案件中如何发挥证人证言的效力和如何询问证人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第70条的规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。”该条款明确了凡是知道案件情况的个人或单位都有出庭作证的义务。劳动争议案件中，庭审过程中对证人进行依法询问是律师在庭审举证程序中经常面对的环节，有效的对证人的进行询问是律师办理劳动争议案件仲裁诉讼业务的基本技能之一。由于证人证言一旦形成以后，就可以作为证据材料来证明一定事实，但是与其他客观实物证据相比起来，证人证言的效力不高，因为证人证言出自于证人，证人在现实生活中又是形态各异，表现在可能年龄、文化程度、性别、民族习惯等等的不同，所以如何很好的利用好证人或者巧妙地应对对方提供的证人，需要刻意的去训练，尤其是在开庭前应该做好充分的准备。一般，根据提出的主体不同，证人分为己方证人、对方证人以及中立的证人。下面对如何询问证人以及应当注意的事项，笔者提出一些自己的看法。一、面对己方证人时应注意的方面和询问己方证人时的询问技巧。询问己方证人时的询问技巧。（1）询问是应当注意突出重点。让法庭清楚的看到案件的关键事实是律师主询问的主要工作。视情况再用其他证言或证据材料对薄弱关键点进行补强。（2）、尽量使用开放式提问的方法。询问已方证人要以证人为中心，要让证人从容不迫的说清全部案件事实，律师要做的是使用开放式问话循序引导证人有条不紊的提供证言，切忌诱导证人。（3）、安排证人出庭顺序：相关心理学研究表明，人的记忆有“首位效应”和“临近效应”的特点，也就是说法官可能对开头和结尾的记忆会比中间的深刻，因此，律师可以把最关键的证人或最关键的事实叙述放在开头或结尾来进行。二、面对对方当事人提供的证人时应注意的问题和询问对方证人时的询问技巧。 1、应当注意的问题。（1）、掌握必要信息。有效的询问对方当事人提供的证人是建立在对对方证人了解的基础之上。当得知对方有证人出庭时，要及时与法庭取得联系，在掌握出庭作证的证人名单，并结合名单向己方证人和当事人了解对方证人情况。（2）、拟订询问证人提纲。作为对方的证人，其肯定和律师已事先拟订了问答提纲，意在向法庭呈述对己方有利的事实。作为己方律师，必须制定反询问提纲：需要反询问的证人范围、对方证人的证明问题、动摇对方证人证言的切入点等等。（3）、明确询问质疑范围。证人与案件、当事人是否有利害关系；证人前后说法是否有矛盾；证人的感知能力和条件；证人人品是否可靠，有无不良等。 2、询问技巧。（1）、缓和对立情绪。对方证人面对向自己提问的已方律师，证人不可能完全的配合，这就需要己方律师，缓解与证人的对立情绪，使其放松对自己的警惕，出其不意的找出矛盾点。（2）、连续的向对方证人提问。如果证人有作伪证的行为，其证言定会有不实之处，证人心理上也会有所顾虑，此时需要反询问律师，抓住时机，连续向证人发问，打乱证人事先准备好的防备方法，不给其思考的时间，让其在无意中说出真相。（3）、使用闭合式提问的方法。所谓闭合式提问的方法是指：所提问的问题不留给证人自己发挥的机会，只能用“是”或者“不是”来回答。如果证人自由陈述，律师应当及时打断或请法庭制止，切记让对方证人放言。（4）、确保询问对方证人的效果。当律师无论采取任何手段都无法控制对方证人时，最好的办法就是结束询问，不给证人陈述的机会，因为对方证人的陈述很可能是在己方律师询问己方证人时已经陈述过的内容，并且对方证人很可能借此机会进行弥补和解释，这些内容势必对己方不利，与其这样，不如结束发问。尽可能的缩短询问对方证人的时间应该是己方询问律师努力的目标。（5）、询问对方证人的禁忌。①不要制造审讯式发问方法，要注意营造友好氛围；②、不要问自己不知道答案的问题；③、揭露问题点到而止，不要擅自总结、妄下结论；④不与证人当庭争辩；⑤、不进行诱导式发问。 -------------------------------------------------------------- 沈斌倜律师简介：女，知名律师。北京中闻律师事务所执委、合伙人，中国影响性诉讼特约观察员，点睛律师学院劳动法高级培训师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师长期从事劳资纠纷法律研究，处理过数百起劳资纠纷案件，以处理疑难劳资纠纷案件而见长。执业地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件：shenbinti@aliyun.com业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客： http://blog.sina.com.cn/ shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|2310 次阅读|0 个评论

附条件生效《离职协议》劳动争议仲裁案例: shenbinti 2015-12-18 09:36; 附条件生效《离职协议》劳动争议仲裁案例 2001 年11月10日，张某入职被A公司，职务为市场总监,年薪为45万/年。2009年3月7日，双方签订《离职协议》解除劳动合同，确定劳动合同当日解除，约定A公司应向张某一次性支付解除劳动合同补偿金25万元。该协议自A公司将25万元解除劳动合同补偿金打到张某账户中生效。同日，张某办理工作交接，但A公司未支付解除劳动合同补偿金，并在2009年3月10日以张某严重违纪为由单方通知张某解除劳动合同。这个案子发生在2009年，当张某和其家人找到沈斌倜律师的时候，沈律师看到双方的离职协议，也存在一点点的担忧，该离职协议上约定了生效条件：约定该离职协议自A公司将25万元打到张某账户中生效。张某本来想在离职协议中加入这样约定作为保护自己的条款，可如今A公司以款项未入账认为离职协议未生效。针对这个案子，沈斌倜律师做了一番的研究后，以《劳动合同法》第五十条和《合同法》四十五条为入口，作为代理人代理张某申请仲裁，并拿到了劳动争议仲裁委的胜诉裁决，后双方均未起诉，该劳动仲裁裁决书生效。以下分享沈斌倜律师在该案中的主要观点：一、被申请人应当支付解除劳动合同补偿25万元，事实与理由如下：事实： 1 、双方2009年3月7日签订离职协议，约定劳动关系自2009年3月7日解除，被申请人向申请人支付25万元。 2 、同日，申请人办理离职交接，填写离职交接单。 3 、同日，被申请人出具离职证明，该离职证明显示：双方自2009年3月7日正式解除劳动关系。理由：在被申请人同意支付25万元的基础上，申请人同意解除劳动关系，并办理工作交接。那么，被申请人应当遵守承诺，依法支付约定款项。二、被申请人以该笔款项未到达申请人账户协议不生效为由拒绝支付25万元，理由不成立。事实和理由如下：事实： 1 、双方在2009年3月7日签订离职协议：约定被申请人支付25万元，该协议自被申请人将25万元打到申请人账户中生效。 2 、申请人在2009年3月7日开始办理工作交接，并在2009年3月9日全部办理完毕。 3 、后公司拒绝支付解除补偿，并在2009年3月10日以申请人严重违纪为由给全公司发邮件称将申请人开除。法律规定： 1 、《劳动合同法》第五十条规定：用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 2 、《合同法》第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。理由：本争议中：双方签订了附生效条件的合同，该生效条件在申请人开始办理离职工作交接时就应当成就----被申请人应当在申请人办理工作交接时将该笔款项支付到申请人账户。但被申请人为了自己的利益，故意不向申请人账户打钱---不正当地阻止条件成就，依照《合同法》第45条，视为条件已成就。《合同法》第45条的设定就是为了阻止具有权利的一方不正当的利用自己的权利阻止合同生效条件的成就，造成诚信的缺失和交易秩序的不稳定性。北京市海淀区劳动争议仲裁委员会做出的裁决认定：《离职协议》生效，A公司向张某支付解除劳动合同经济补偿金25万元。后双方均未上诉，劳动争议仲裁裁决书发生效力。 --------------------------------------- 沈斌倜律师简介：北京市中闻律师事务所执委、合伙人律师，知名劳动法专家，点睛律师学院劳动法高级培训师，中国影响性诉讼特约观察员。执业地址：北京市东城区东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件：shenbinti@aliyun.com业务电话: （+86） 15301115671 （+86）13661313967 ; 互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|2188 次阅读|0 个评论

劳动争议案件理论研究：劳动合同替换页的司法鉴定（上）: shenbinti 2015-12-7 10:48; 劳动争议案件理论研究：劳动合同替换页的司法鉴定（上）【案情简介】张某1996年2月入职A公司，2015年3月因解除劳动合同发生劳动争议纠纷，张某将A公司告上法庭，提出要求确认自1996年2月至2015年3月和A公司存在劳动关系及要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金和加班费等诉讼请求。在庭审过程中，A公司主张张某属于劳务派遣员工，并提供出张某签字的两份劳动合同，劳动合同的甲方是B劳务派遣公司，A公司是作为用工单位。张某主张，2010年和2012年，A公司分别提供过一份期限为两年的空白，张某在乙方处填写了个人信息，并在落款处签字后交还给A公司，A公司未将加盖公章后的劳动合同交付张某。劳动合同的甲方是B劳务派遣公司违反其真实意思表示，甲方的名称是A单位自行添加，并认为第二份劳动合同第2页关于劳动合同的期限原2年的约定亦经A公司置换为三年，该页打印字体和和纸张与其他页码不同，并请求法院做第二份劳动合同第2页为替换页司法鉴定。基于该案背景，本案探讨劳动合同替换页的司法鉴定。以下为正文：全国人大常委会关于《司法鉴定管理问题的决定》第1条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”这一定义主要包括以下几层含义：1.司法鉴定是一种涉及诉讼的活动。1.司法鉴定是一种涉及诉讼的活动。3.司法鉴定是一个系统的过程。一、文件鉴定标准随着“三大诉讼法”的实施，司法鉴定作为一门科学在法治建设中的作用日益凸显。又因社会进步、科学发展，除了法医类、声像资料类、物证类三大传统类司法鉴定外，其他新类型司法鉴定也大量增加，如资产评估、会计审计、工程造价等。本文着重分析文书鉴定，根据《司法鉴定管理问题的决定》的规定，物证类鉴定，包括文书鉴定、痕迹鉴定和微量鉴定。杨旭等在其研究成果《文件鉴定标准体系的研究》一文中指出，依据GB/T1.1-2000标准化工作导则第1部分标准的结构和编写规则，同时参考国内外文件鉴定有关的教科书专著等，其将文件鉴定标准分为以下九个系列标准，即，文件鉴定通用标准、笔迹鉴定标准、印章印文鉴定标准、印刷文件的鉴定标准、篡改（污损）文件鉴定标准、文件材料鉴定标准、文件制作时间鉴定标准、文件鉴定仪器检验规范、特种文件鉴定。其中每个标准又根据情况分为不同的部分，一系列既相互联系又可独立使用的标准构成了一套完整的文件鉴定标准体系。这九个系列标准（包括标准的部分）几乎含盖了文件检验学的所有方面，也是文件鉴定实践中常见的检验和鉴定项目。二、合同书换页的鉴定随着办公自动化设备的普及，使用打印/复印文件的便捷性也给试图谋取不当利益的人士提供了作案条件。例如，单位之间，个人之间，单位与个人之间签订的合同等，为了达到某些非法目的，用与制成原文件相同的打字或复印方法进行伪造。如，保留末页内容、签字及印文的前提下，对前几页的文件内容进行篡改，致使甲乙双方在法庭上出具的文件除末页内容相同外其它页完全不同。这种换页法伪造文件的特点是无其它样本材料，争执双方均认为已方提供的文件是真实的，并指认对方的文件是伪造的。但由于此类文件末页上的印文、签字和日期，往往都是原始真实的，因此可作为样本材料与改动的部分相比较。具体而言： 1.初步检验。主要看真实页与争议页之间内容是否前后矛盾，各页的墨迹色泽、字体、字号、间距、打印风格等在整份文件上是否表现一致。纸张的色泽、折痕是否存在差异，是否加盖骑缝章，骑缝章是否完全对接吻合。 2.检查装订孔痕迹、纸张白度等是否存在差异。纸张一经装订完毕，便留下原始装订痕迹。而换页变造时，常因二次装订，会将原有的装订物拆散，则有可能使原装订痕迹发生变化，而形成新的装订痕迹。同时，二次装订也可能因为纸张选用的不同，争议页与真实页的纸张种类、白度等存在差异。 3.确定骑缝印文是否能对接吻合，是否存在二次盖印痕迹。如果多页文书之前盖有骑缝章，为利用落款签名及盖章，换页后往往通过遮挡盖印的方式，在替换后的几页上重新加盖骑缝章。或者在真实页已有骑缝章的同一位置上二次加盖骑缝印章以尽可能掩盖前一次盖印痕迹。对于前一种情形，需要检验各页上的骑缝印文局部是否能完整对接；对后一种情形，需要检验真实页边上是否有两次盖印痕迹，印油浓淡、色泽是否一致。如果不能对接、存在二次盖印痕迹，应认定为文书存在换页变造，而无需讨论文书争议页是否同机打印、排版特征是否一致。 4.观察争议页与真实页的排版特征是否存在明显差异。由于计算机文字处理软件在编辑排版过程中，非经人为调整，其各页字符、字距、行距、页边距、段落及首行缩进格式、项目符号设置等主要排版参数将保持前后一致，即在同一文件中有其稳定性。正常情况下，文书的编辑排版、打印方式、打印机及打印墨水等相关特征各页将保持一致，其特征一致即表明为连续排版打印形成，其特征总体不一致则表明不是一次性打印形成。（未完待续） ------------------------------------------ 作者沈斌倜律师简介：北京市中闻律师事务所执委、合伙人律师，知名劳动法专家，点睛律师学院劳动法高级培训师，中国影响性诉讼特约观察员。执业地址：北京市东城区东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件：shenbinti@aliyun.com业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|2499 次阅读|0 个评论

从二审改判的劳动案例看劳务派遣连带赔偿责任: shenbinti 2015-12-1 10:49; 从一则二审改判劳动争议案例看劳务派遣用工连带赔偿责任【二审改判的劳动争议案例背景】：三记者状告某电视台，要求确认和电视台存在劳动关系，认定和北京**人力资源有限公司劳务派遣劳动合同无效，请求电视台支付违法解除赔偿金，未签订劳动合同双倍工资，加班费等，**人力资源有限公司承担连带赔偿责任。理由是：三人首先入职电视台工作，在劳动关系未解除的情况下，电视台实施逆向派遣安排与其99%控股的北京**人力资源有限公司签订劳动合同。2014年3月31日，因电视台再次实施逆向派遣，要求三人结束和北京**人力资源有限公司的劳动合同，和另一派遣公司签订劳动合同，因三人不同意，该电视台终止了三人的工作关系。三记者认为，电视台实施逆向派遣，同时亦属于实施自我派遣，其与北京市**人力资源管理有限公司的劳务派遣劳动合同应自始无效，三记者和电视台自始存在劳动关系，电视台应当支付违法终止劳动合同赔偿金，北京**人力资源有限公司承担连带责任。该案在北京市西城区申请劳动仲裁时，西城区劳动仲裁认定三记者2008年1月1日后和北京**人力资源有限公司的劳动合同因为涉及到电视台的自我派遣无效，认定了2008年1与1日后三记者和某电视台存在事实劳动关系。双方均上诉到北京市西城区人民法院，一审法院首先审结了其中一名记者的争议，认定：记者和北京**人力资源有限公司的所有劳动合同有效，记者和电视台不存在劳动关系。理由是电视台自我派遣违反的《劳动合同法》第67条是管理性禁止性规定，不导致劳动合同无效。同时认定电视台承担连带赔偿责任。因该案是北京地区第一起涉及劳务派遣新业务认定的案子，该案被迅速上诉到北京市第二中级人民法院。二中院公开审理，现场直播，当庭宣判：维持记者和电视台不存在劳动关系，记者和北京**人力资源有限公司的劳务派遣劳动合同有效。改判：电视台对记者不承担连带赔偿责任。理由是修改后的《劳动合同法》将原规定的“双方相互连带”，更改为“劳务派遣单位对用工单位的单方连带”。认为，记者要求违法解除赔偿金的诉求不是电视台造成的，因此，无需向记者承担连带赔偿责任。针对以上案例，引出今天的话题。一、劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任的法律规定我国于2007年出台《劳动合同法》并首次将劳务派遣关系正式纳入到立法监管体系，2012年制定的《劳动合同法修正案》，2013年颁布实施的《劳务派遣暂行条例》均从实体法上规制了劳务派遣关系。而《劳动争议调解仲裁法》、最高院的司法解释也从程序法上进一步完善了劳务派遣制度。可见，现行法律制度在规制劳务派遣关系以及确定派遣单位和用工单位权利义务方面已然取得了不少进步，但其中仍然存在不少问题，比如派遣关系中连带责任的承担方式等。 2007年出台的《劳动合同法》第92条规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”具体而言，只要劳务派遣单位或者用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位就应承担连带赔偿责任。经2012年修正后改为：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”与原第92条相比，修改后的《劳动合同法》将原规定的“双方相互连带”，更改为“劳务派遣单位对用工单位的单方连带”。即，当用工单位给被派遣劳动者造成损害时，劳务派遣单位需与用工单位一起承担连带赔偿责任。反之，当劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位则不必然与劳务派遣单位一起承担连带赔偿责任。两相比较，两个变化：一是当劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位的连带赔偿责任被取消；二是明确了只有用工单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位才需要承担连带赔偿责任。二：沈斌倜律师认为，电视台应当承担赔偿责任 1、本案中，电视台作为真正的用人单位和虚假的用工单位，通过和自己99%控股的北京**人力资源有限公司进行串通，将本属于自己的员工派遣至自己设立的劳务公司来规避社保、住房公积金、签订无固定期限劳动合同等作为用人单位的责任，北京**人力资源有限公司通过配合共同完成了对记者权利的侵害。所以，本案中的电视台不能仅仅作为用工单位承担对记者损害的赔偿责任，而且要去伪存真，还其本来面目，承担其作为真正的用人单位对记者的损害赔偿责任。关于沈斌倜律师认为《劳动合同法》第67条是效力性禁止性规定，违反该规定所签订的劳务派遣协议无效，劳动合同无效的意见，可以参照沈斌倜律师之前的一篇论文《劳动合同法》第66、67条是效力性强制性规定而非管理型性强制性规定的意见。 2、退一步讲，即便《劳动合同法》第67条是管理性禁止性规定，记者和北京**人力资源有限公司的劳动合同有效，劳动关系成立，而记者和电视台的劳动关系在先，且从来没有被解除过，也一直给电视台提供劳动，工作岗位工作地点从来没有发生变化，法律虽然不鼓励双重劳动关系，但并无明文法律禁止双重劳动关系，且记者和电视台的劳动关系在先，应当受到保护，电视台应当承担用人单位对记者的义务。 3 、即便本案认定记者和电视台的劳动关系不成立，那么电视台作为有过错的用工单位，应当对记者的违法解除诉求承担连带赔偿责任。法律依据是：2007年出台的《劳动合同法》第92条规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”具体而言，只要劳务派遣单位或者用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位就应承担连带赔偿责任。经2012年修正后改为：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”与原第92条相比，修改后的《劳动合同法》将原规定的“双方相互连带”，更改为“劳务派遣单位对用工单位的单方连带”。即，当用工单位给被派遣劳动者造成损害时，劳务派遣单位需与用工单位一起承担连带赔偿责任。而本案中，电视台违反《劳动合同法》第67条实施派遣，给记者导致的损害是： 1 ）工龄计算损失，抹杀了其在电视台在前面的一段工作年限。因为电视台违反劳动合同法第67条让劳务派遣公司的介入，连记者最起码的入职时间至今未查清楚。因为如果仅仅一个电视台，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释》规定，用人单位解除或者终止劳动合同的，由用人单位对劳动者入职时间承担举举证责任，而本案中，电视台通过虚假的逆向派遣和自我派遣后，在劳动诉讼中一直作为用工单位的身份出现，成功逃离用人单位对记者入职时间的举证责任； 2 ）和电视台签订无固定期限劳动合同的法定条件损失； 3 ）和劳务派遣公司的生效判决无法被执行以及被迫提起强制执行律师费好时间成本的损失。二审判决生效后，记者已经面临这个问题：电视台没有责任，而注册资金10万元的北京**人力资源有限公司称没有钱支付，且即将注销，记者提起了强制执行后，执行庭却以记者无法提供北京**人力资源有限公司财产线索而陷入无法执行的状态； 4 ）记者无法补缴之前的社会保险，住房公积金。5）北京市西城区劳动仲裁委认定的劳动关系和北京市西城区法院一审、北京市第二中级人民法院二审的认定劳动关系是三个不同的版本，说明记者提起认定和电视台存在劳动关系并要求赔偿不是个人认识错误问题，而是电视台违反《劳动合同法》第67条引起的。导致记者诉讼费用和时间成本的浪费，这都是给记者造成的损失。因此，即便《劳动合同法》第67条是管理性禁止性规定，即便依据经2012年修正后改为：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”的规定，即便电视台在作为用工单位出现时，因其存在违反《劳动合同法》第67条的违法行为，且该违法行为给记者造成了损害，电视台也应当对记者诉求和北京**人力资源有限公司一起承担连带责任。以上观点抛砖引玉。 --------------------------------------- 沈斌倜律师简介：北京市中闻律师事务所执委、合伙人律师，知名劳动法专家，点睛律师学院劳动法高级培训师，中国影响性诉讼特约观察员。执业地址：北京市东城区东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件：shenbinti@aliyun.com业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|2084 次阅读|0 个评论

办理户口及档案转移劳动纠纷-沈斌倜劳动争议案件分享: shenbinti 2015-1-19 09:55; 办理户口及档案转移劳动纠纷 - 沈斌倜劳动争议案件分享案情介绍：刘某某主张，其 2007 年 9 月 -2009 年 7 月 1 日就读于北京某大学， 2008 年 4 月，其以就业为目的，为北京市海淀区某一科技有限公司提供劳动，担任网站管理员， 2009 年 4 月 1 日，其与该公司及学校签订三方协议，后公司按照约定给刘某某办理北京市户口，并将其个人档案保存至该公司在公共存档机构的集体户中，其工作至 2009 年 8 月底。 2009 年 9 月 1 日该公司将其派往第三人公司工作， 2012 年 5 月 1 日，刘某某与第三人公司解除劳动关系。之后，刘某某多次要求该科技公司办理转移档案和户口的手续，而该科技公司却拒不办理，给刘某某的工作和生活带来了极大的不便。 2012 年 11 月，刘某某在沈斌倜律师的协助下向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提交了劳动仲裁申请书，因海淀区劳动争议仲裁委不受理转移户口诉讼请求，但档案转移将涉及到户口转移。因此，刘某某的劳动争议仲裁申请书的申请事项最终确定为：要求被申请人给申请人办理档案转移手续。在北京市海淀区劳动争议仲裁委员会审理该案的过程中，该科技公司辩称： 2008 年刘某某曾经以全日制在校学生身份在我单位工作，与我单位建立劳务关系，后其 2009 年 7 月毕业，并与我公司签订三方协议，就毕业后的就业意向达成协议，后我公司为其办理北京市户口及存档手续，虽然刘某某的个人档案至今仍在我公司在人才机构的集体户口中保存，但刘某某毕业后未按照约定来我公司报到，未向我公司提供过劳动，我公司未向其支付过工资，双方不存在劳动关系，故我公司不同意刘某某的申请请求。北京市海淀区劳动人事争议仲裁委裁决结果：首先，对于刘某某主张的其与北京市海淀区某一科技公司之间存在事实劳动关系的问题，北京市海淀区劳动人事争议仲裁委认为：“根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第五条的规定，主张劳动关系存在的一方，对劳动关系存在的事实负有举证责任。本案中刘 ** 应就其所持 2007 年初至 2012 年 5 月 1 日期间其与 ** 公司存在事实劳动关系的主张承担举证责任。现刘 ** 提交的《个人所得税完税证明》所显示纳税年度，其本人系全日制在校学生，并不具有与 ** 公司存在关联性的内容，故刘 ** 提交的证据不足以证明 2008 年 4 月至 2012 年 5 月 1 日期间其接受 ** 公司的劳动管理、遵守 ** 公司的规章制度、从事 ** 公司安排的有报酬的劳动。故本委对刘 ** 主张的不予采信，对 ** 公司所持双方未建立事实劳动关系的主张予以采信。” 其次，北京市海锭区劳动人事仲裁委认为：“鉴于， ** 公司基于刘 ** 毕业后到其公司就业、双方建立劳动关系的意向为刘 ** 办理落户、存档手续，而此后双方实际并未建立事实劳动关系，故 ** 公司并不具有应对刘 ** 的个人档案进行管理的事实基础，刘 ** 的个人档案继续由 ** 公司保管依据不足，刘 ** 要求 ** 公司将个人档案转出并无不当，本委予以支持。” 综上所述，北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会查明事实后，根据相关的法律规定，裁决如下：自本裁决书生效之日十日内， ** 公司为刘某某办理个人档案转移手续。 -------------------------------------------------------------- 沈斌倜律师简介：女，知名律师。北京中闻律师事务所执委、合伙人，中国影响性诉讼特约观察员，点睛律师学院劳动法高级培训师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师长期从事劳资纠纷法律研究，拥有处理数百起劳动纠纷案件的经验，尤其擅长疑难劳动争议纠纷案件的处理。执业地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼；电子邮件： shenbinti@aliyun.com 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|2706 次阅读|0 个评论

央视《新闻周刊》：沈斌倜律师谈带薪年休假: shenbinti 2014-10-22 15:36; 央视《新闻周刊》：沈斌倜律师谈带薪年休假白岩松： 2008 年，中国开始施行《职工带薪年休假条例》。然而，这千呼万唤终于出台的带薪休假制度，在实际执行中，情况却并不乐观。人社部曾有一项调查显示，目前带薪休假落实率仅为 50% ，落实较好的集中在机关、事业单位、大型国企、外企，而一些民企、中小企业落实相对较差。劳动法律师沈斌倜曾帮助很多人代理过带薪休假的侵权赔偿，但她发现，很少有人就带薪休假单独提出诉讼。 “一个是属于企业的中高层人员，因为其他的奖金纠纷，到我们这来以后， ( 问他 ) 你有没有休带薪年假，然后这种情况下，这个劳动者才知道没有休带薪年假。我们告诉他，因为你没休呢，你可以再主张 3 倍工资” 劳动法律师沈斌倜说道。根据 2008 年施行的《带薪休假条例》，这位年薪 50 万的中高层管理人员，最终通过法律手段获得超过 21 万的赔偿。沈斌倜律师发现，多数劳动者对带薪休假知之甚少，而休假权受侵害越严重的群体越鲜有通过法律主张权利。沈斌倜回忆：“一个搬运工， 2013 年因为公司和他发生解除纠纷，他寻求法律帮助到我们这，问他有没有休过带薪年假，他的答案是他不知道还可以休带薪年假。有的人认为这是一项福利，作为最基层劳动者不享受这个。” 北京市一中院去年发布的一份调研结果称，在近年受理的带薪休假侵权案件中，职工索赔胜诉率超过九成。但相对于休假权侵害的普遍，真正诉诸法律的毕竟只是极少数。沈斌倜说：“我觉得首先还是要宣传，把带薪年休假条例深入人心，就是让每一个劳动者都知道这是你的法定权利，你有这个权利，这不是福利。如果是企业也知道、员工也知道有这样一个司法目前的审判情况的话，我想很多企业也会应当的还是按照法定标准，及时的给员工休带薪年假。咱们国家的带薪年假实施的不长，不像国外有很多年的历史已经深入人心，是一项基本的权利，是神圣不得侵犯。” 也有评论认为，职工的弱势地位，以及执法监督和处罚力度的不足，导致带薪休假难以落实。在我国去年出台的《国民旅游休闲纲要》中，确立了“带薪休假到 2020 年基本落实”的时间表。而在本周，当运行 14 年的假日办撤销之后，如何重新理解“假日”，如何切实保障每一个劳动者都应拥有的休假权利，也许都是需要重新思考的问题。白岩松：本周，在人们谈论着“假日办”取消和公共假日休闲未来的时候，恰恰在马尔代夫访问的习近平主席也谈到了旅游，他在下塌饭店会见中资机构和华侨、华人代表时，一席话引发全场一片笑声。他说：“要教育我们的公民到海外旅游，讲文明，矿泉水瓶子不要乱扔，不要去破坏人家的珊瑚礁，少吃方便面，多吃当地海鲜。”一想也是，如今中国每年出境游的人次已经超过一个亿，如果做不到文明出游，各国面对中国游客恐怕就是收钱的时候对着你笑，你一转身就用手指头指你。当然，相比这一亿人次的出境游客来说，对于更多的中国人来说，马尔代夫等地还是一个梦。他们更需要在身边的生活中休息和休假，他们的权利被真正的尊重和保护，少一些无休止的加班，让农民工朋友不至于一年只有在春节时才能休息几天，这才是我们更加期待的改变。 ---------------------------------------- 沈斌倜律师简介：女，北京中闻律师事务所执委、合伙人律师，点睛律师学院劳动法高级培训师，北京劳动与社会保障法学会会员，中国影响性诉讼特约观察员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师长期从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议纠纷的解决，尤其擅长疑难劳动争议纠纷案件的处理。执业地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼；电子邮件： shenbinti@aliyun.com 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/ shenbinti; 个人分类: 北京劳动法沈斌倜律师动态|1144 次阅读|0 个评论

“临时工”养老保险纠纷: shenbinti 2014-7-9 10:27; “临时工”养老保险纠纷【“临时工”养老保险纠纷】沈律师，你好。我母亲是重庆市奉节县一个乡镇卫生院的临时工，在单位干了四十多年了，一直也没签合同，也没买社保，现在也六十多岁了，单位就想要我母亲退休，我母亲也想退休，我母亲就要单位把养老保险买了，一共要七万多，但单位只想承担一半，三万多，其他一半要自己承担，反正单位的意思就是买不买保险单位就补我们三万多，请问这样合理不，如不合理，应怎样补偿，我母亲现在一个月在单位能拿四千左右，望能给出建议。沈斌倜律师答复： 1995 年我国《劳动法》实施后，所有劳动法意义上的用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式工而言的“临时工” 名称已经不复存在。用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享受有关的福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别。因此，用人单位不能以招用的是“临时工”为借口，侵害劳动者的合法权益。劳动部办公厅 1996 年 10 月对《关于临时工的形式的存在问题的请示》的复函规定，在 1995 年 1 月 1 日《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的（包括社会保险和福利待遇），至于在临时性岗位的用工，也只是在劳动合同期限上有所区别。既然在用人单位里各类职工享有的权利是一样的，“临时工”作为劳动者，只要工龄和年龄符合法定标准，在缴纳一定年限的社会保险后，在退休后享受养老保险待遇。尽管我国《劳动法》对“临时工”问题没有作出明确规定，但该法的立法本意就是要保护各类劳动者的合法权益。根据您介绍的情况，我认为，用人单位应为你母亲依法补缴社会保险，并承担作为用人单位在依法补缴中所承担的各项费用。如用人单位拒绝办理或者无法办理导致你母亲养老保险待遇损失的，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条及相关法律规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。在你母亲可以要求用人单位承担赔偿责任。因司法实践的不一致，诉讼的不确定性，建议通过协商的方式圆满解决。祝您顺利。 ------------------------------------------ 北京沈斌倜劳动法律师地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼中闻律师事务所；电子邮件： shenbinti@aliyun.com 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 沈斌倜律师简介：女，北京中闻律师事务所合伙人，点睛律师学院劳动法高级培训师，北京劳动与社会保障法学会会员，中国影响性诉讼特约观察员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师长期从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议纠纷的解决，尤其擅长疑难劳动争议纠纷案件的处理。执业地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼；电子邮件： shenbinti@aliyun.com 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|1822 次阅读|0 个评论

劳动争议案件二审诉讼期间可否申请财产保全？: shenbinti 2014-5-22 10:47; 劳动争议案件二审诉讼期间可否申请财产保全？【劳动争议案件二审诉讼期间可否申请财产保全】沈斌倜律师您好，我是一则劳动争议案件的当事人，一审法院判决支持我 20 万元，对方不服提起二审诉讼。请问，我可以在二审诉讼期间提起财产保全吗？沈斌倜律师答复：财产保全，是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。财产保全在民事案件有其存在的意义，因案件可能因为当事人一方的行为或者其他原因，导致判决不能执行或难以执行，简单就是为了防止被告转移财产。一般情况下，诉讼财产保全措施通常发生在一审诉讼的过程中，当诉讼进入二审程序时，是否可以提出申请？根据最高人民法院印发的《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》的第一百零三条规定：对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院以当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。由此可以看出，案卷在一审法院还没移送的时候，是向一审法院申请财产保全，但对于二审接到报送案件之后，当事人在二审期间可以申请财产保全吗？依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款的规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，做出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”以此可以看出人民法院以当事人的申请可以采取保全措施，并没有严格限定只有一审法院才能采取保全措施，况且财产保全分为诉前保全和诉中保全，案件在二审的时候，二审法院若不能依据诉中财产进行保全，显然不符合法律的规定。结论：在二审程序中，一审、二审法院都可以采取财产保全措施，但在司法实践中，有些地方的二审法院会让一审原承办法官去申请。沈斌倜律师认为，二审法院保全更为合适，主要是从司法公正、效率角度考虑。因为，一审法院采取保全，当事人的保全申请书以及法院裁定都移送到二审，这往往会耽误时间。二审法院受理上诉案件之后，二审法院对案件有独立的观点和看法，对于保全申请，以及决定是否有必要采取保全措施都有自己的独立的意见，所以由二审法院保全更为合适。 ------------------------------------------ 北京沈斌倜劳动法律师地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼中闻律师事务所；电子邮件： shenbinti@aliyun.com 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 沈斌倜律师简介：女，北京中闻律师事务所合伙人，点睛律师学院劳动法高级培训师，北京劳动与社会保障法学会会员，中国影响性诉讼特约观察员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师长期从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议纠纷的解决，尤其擅长疑难劳动争议纠纷案件的处理。执业地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼；电子邮件： shenbinti@aliyun.com 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|3666 次阅读|0 个评论

录音证据在劳动争议案件中的效力: 热度 1 shenbinti 2013-8-2 10:50; 录音证据在劳动争议案件中的效力在司法实践中，当事人提供的录音证据一般都是对方不知情的情况下录制的，那么，以这种方式取得的录音证据在司法实践中的效力如何？就笔者所处理的劳动争议案件中，也经常遇到劳动争议当事人双方出示的录音证据，那么，录音证据在劳动争议案件司法实践中的效力如何？我国《民事诉讼法》第六十三条规定了八种证据类型 : （一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。录音证据属于其中的视听资料，也就是说录音证据可以在劳动争议案件中作为证据使用。录音作为视听资料证据的一种，其证据效力也有一个变迁的过程。早先，《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》法复〔 1995 〕 2 号认为：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”虽然这一规定确定了只有通过合法途径取得的证据才能作为定案的依据，但无异于在事实上排除了视听资料作为一种证据类型存在的价值，因为在实践中，一方当事人基本不会同意对方进行录音的，当事人的录音一般都是偷偷录下了，那么根据改批复，录音基本上就不能作为证据适用。从 2002 年 4 月 1 日起，随着最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的实施，偷录的录音证据开始走向合法化，但是也有严格的限制：根据该规定第六十八条，偷录偷拍有两种限制：一是不得侵害他人合法权益，包括个人隐私以及个人的生活不受干扰等。此外，故意违反社会公共利益、社会公德的偷录偷拍行为，也在禁止之列。二是不得违反法律禁止性规定。采取暴力、胁迫、非法拘禁、窃听等方法取得的证据，均不能作为诉讼证据使用。如果偷录、偷拍时没有违反上述规定，即为取证手段合法，所取得的视听资料就可以作为定案的证据。在仲裁、诉讼实践中，要使录音、录像证据成为判决依据，一般应同时具备三个条件：一是视听资料应该提供原始载体。当事人出示的录音、录像证据未被剪接、剪辑或者伪造，前后连接紧密，内容未被篡改，具有客观真实性和连贯性。二是视听资料不能有疑点。法院在把录音、录像证据作为判案依据时，还要对录音、录像证据是否有疑点进行审查。如果对方当事人对录音资料表示质疑，并提出足够的证据加以反驳，那么该录音证据便失去证明力。三是还要充分提供其他证据。对于一方当事人提出的“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。因此，为了提高胜诉率，除提供具有合法来源、无疑点的视听资料外，还要尽可能地提供其他证据材料，来增加视听资料的证明力。因此，劳动争议当事人在录音时，一方面不要侵犯他人的合法权益和违反法律的禁止性规定；另一方面也要尽量提供辅助证据证明该录音。只有这样，录音证据才能最大程度的发挥其证据效力，作为定案的依据。 ------------------------------------------------------ 沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，北京中闻律师事务所合伙人，北京市律师协会青联会委员，北京市劳动保障法学会会员，点睛律师学院劳动法高级培训师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师长期从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、劳动法顾问工作。执业地址：北京市东城区东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼；电子邮件： shenbinti@aliyun.com 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 北京沈斌倜劳动法律师地址：北京市东城区东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼中闻律师事务所；电子邮件： shenbinti@aliyun.com 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|1691 次阅读|1 个评论

劳动争议诉讼仲裁中的举证责任: shenbinti 2013-5-10 10:49; 劳动争议诉讼仲裁中的举证责任风险提示：举证责任是指当事人对其提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于其主张的责任，否则将承担其主张不能成立的风险。“谁主张谁举证”是民法上举证责任分配的一般原则，而劳动争议仲裁中的举证责任并不完全依照民法上的谁主张谁举证原则，而是规定了一部分举证责任必须是由用人单位举证。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第 6 条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但是，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第 13 条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。在劳动争议案件中关于劳动关系的举证责任：⑴主张劳动关系成立的一方对劳动关系的成立存在举证责任，例如应提供相应的劳动合同或就工资领取、社会保险、福利待遇及工作管理提供相关证据材料。⑵劳动者已能够举证证明为用人单位提供劳动，但用人单位主张劳动关系不成立的，用人单位应当提交反证。若用人单位未与劳动者签订劳动合同，劳动者证明劳动关系可提供的凭证：⑴工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费的记录；⑵用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；⑶劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；⑷考勤记录；⑸其他劳动者的证言等。在劳动争议案件中对于工资支付发生争议的，举证责任分配：⑴用人单位应就劳动者已领取工资的情况进行举证。⑵用人单位延期支付工资，劳动者主张用人单位系无故拖欠工资的，用人单位应就延期支付工资的原因进行举证。⑶劳动者主张工资标准高于劳动合同约定或已实际领取的工资数额的，劳动者应就其主张的工资标准举证。⑷因用人单位减少劳动报酬发生争议，由用人单位负举证责任。⑸劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，劳动者应对加班的事实负举证责任，加班事实一旦成立，关于加班时间的举证责任应转移到用人单位，用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信；用人单位不能就加班具体时间举证的，应采信劳动者主张的时间，但劳动者主张明显超出合理范围的应作出相应的调整。用人单位考勤记录虽无劳动者签名，但有其他证据（如工资支付资料等）相佐证的，可作为认定劳动者工作时间的证据。（ 6 ）劳动者主张用人单位拖欠劳动报酬的，用人单位应对劳动者申请劳动仲裁之日两年内的工资支付情况承担举证责任，但劳动者有证据证明其在申请劳动仲裁前已向用人单位主张过权利的，用人单位应对劳动者首次主张权利之日两年内的工资支付情况承担举证责任。在劳动争议案件中，主张劳动关系解除或者终止的一方应当对劳动关系的解除或者终止承担举证责任。风险级别： ☆☆☆☆☆ 风险规避措施：办理项目重点注意事项劳动争议案件的举证规则（ 1 ）当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。（ 2 ）因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。（ 3 ）在法律没有具体规定，无法确定举证责任承担时，仲裁庭或者法院应根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。（ 4 ）当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭或者法院可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。不及时举证的法律后果承担举证责任的当事人应当在仲裁委员会或者人民法院指定的期限内提供有关证据。当事人在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。劳动争议案件中加班事实的证明劳动者主张加班工资的，应对存在加班的事实承担举证责任：（ 1 ）能证明加班的直接证据，比如加班申请单的保存、考勤表的留存。（ 2 ）证明加班的间接证据的搜集，比如录像、证人、出差时酒店、机票记录。（ 3 ）如果有其它证据证明单位有考勤制度，则将加班事实的举证责任推向单位。劳动争议案件中劳动者被辞退时劳动者证据留存劳动者主张解除劳动合同经济补偿金或者违法解除赔偿金的，应当对劳动关系的解除承担举证责任：（ 1 ）用人单位出具的辞退文件。（ 2 ）如果单位口头辞退未出具书面通知书，录音、录像、证人、电子邮件等证据予以证明。（ 3 ）如果单位单方辞退，但劳动者没有任何证据证明被辞退，在单位没有出具正式书面辞退通知书之前，应继续提供劳动。否则有可能被认定为双方协商一致解除劳动合同。员工自动离职发生纠纷时用人单位如何举证用人单位在任何情况下解除或者终止员工劳动关系 , 都应制作解除或终止劳动关系书材料并送达员工。用人单位在员工自动离职引起的劳动纠纷中应当收集并出示下述证据：（ 1 ）员工自动离职（旷工）的事实根据；（ 2 ）企业依法制定的规定制度；（ 3 ）依法制定的规定制度已经公示或告知员工；（ 4 ）单位依规章制度作出了解除员工劳动合同的决定；（ 5 ）该员工 “ 已经知道或应当知道 ” 解除劳动合同决定的相关材料；（ 6 ）其它可以证明用人单位依法行使相关权利的资料。劳动争议案件中事实劳动关系的举证劳动者主张存在劳动关系的，应当对劳动关系的成立承担举证责任，如果没有签订劳动合同，以下凭证可以作为证据： (1) 工资支付凭证或记录 ( 职工工资发放花名册 ) 、缴纳社保的记录； (2) 单位向劳动者发放的 “ 工作证 ” 、 “ 服务证 ” 等身份证件； (3) 劳动者填写的单位招工招聘 “ 登记表 ” 、 “ 报名表 ” 等招用记录； (4) 考勤记录； (5) 其他劳动者的证言等。典型案例：劳动还真承担举证责任电子邮件证明劳动关系王某于 2011 年 7 月 10 日应聘到上海一家外资企业做人事工作，公司老总是德国人。到公司上班一个多月了，公司始终没有与她签订劳动合同。后来王某向一些老员工了解后才知道，这家公司是不和员工签合同的，尤其是外地员工，而上海的员工也并不是所有的都签，只是签了两三个人。 7 月 11 日，公司领导嘱咐王某招一名技术助理，原因是现在的那个技术助理已怀孕，可能不能胜任此工作，准备把她给辞退。因为知道企业辞退怀孕女工是不合法的，加上公司此前种种不合法行为，王某觉得不得不考虑如何保护自己的合法权益了，于是向一个律师朋友进行了咨询。朋友告诉她： “ 如果现在还想继续做下去，不和公司起冲突，那么先不吭声，但要收集能证明你在此公司工作的证据，到你不想做的时候，你可以向有关部门申请仲裁，讨回你应该得到的东西。 ” 但是问题是王某找不到有关证据，因为公司既没有考勤卡，也不给工资单。唯一能证明的就是公司员工每天要收到老总在德国发出的 E-mail 。因为公司的办公方式是：如果员工有什么工作任务，老总会直接向他发出电子信件，因此公司职员的电子信箱几乎每天都会收到老总的信件。 2011 年 9 月 7 日，王某与公司发生了劳动争议，于是向劳动争议仲裁委员会提出了申请。但是公司认为与王某根本没有签订过劳动合同，不承认她与公司存在劳动关系。为证明双方劳动关系的存在，王某在仲裁过程中向仲裁庭出示了公司老总发给她的电子邮件。劳动争议仲裁委员会经过审查，认为王某出示的公司老总给其安排工作的电子邮件可以作为证据，因此确认双方存在劳动关系。文章来源：高峰法律依据：《劳动争议案件办案规则第十七条当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。第十八条在法律没有具体规定，依本规则第十七条规定无法确定举证责任承担时，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。第十九条承担举证责任的当事人应当在仲裁委员会指定的期限内提供有关证据。当事人在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。第二十条当事人因客观原因不能自行收集的证据，仲裁委员会可以根据当事人的申请，参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集；仲裁委员会认为有必要的，也可以决定参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 6 条与《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第 13 条同时规定因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第 2 条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： ( 一 ) 工资支付凭证或记录 ( 职工工资发放花名册 ) 、缴纳各项社会保险费的记录 ;( 二 ) 用人单位向劳动者发放的 “ 工作证 ” 、 “ 服务证 ” 等能够证明身份的证件 ;( 三 ) 劳动者填写的用人单位招工招聘 “ 登记表 ” 、 “ 报名表 ” 等招用记录 ;( 四 ) 考勤记录 ;( 五 ) 其他劳动者的证言等。其中， ( 一 ) 、 ( 三 ) 、 ( 四 ) 项的有关凭证由用人单位负举证责任。《工资支付暂行规定》 (1994 年 ) 第 6 条第 3 款规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 ------------------------------------------ 沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，厦门大学法律硕士，点睛律师学院劳动法高级培训师，中国影响性诉讼特约观察员，北京中闻律师事务所合伙人，北京劳动法专家。沈斌倜律师专业从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼；电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/ shenbinti 北京沈斌倜劳动法律师地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼中闻律师事务所；电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 我的更多文章：证据效力 (2013-03-10 18:27:58) 劳动争议调解 (2013-02-16 21:28:29) 沈斌倜律师就超时加班问题接受《劳动午报》采访 (2013-02-05 12:26:34) 劳动争议仲裁申请书 (2013-01-27 19:10:24) 劳动争议诉讼典型案例回放 (2012-07-02 19:26:40) 劳动争议仲裁时效劳动仲裁的时效 (2009-07-23 11:11:57) 新劳动法经济补偿金计算办法及支付标准 (2009-06-14 09:34:22) 劳动争议仲裁举证劳动关系举证 (2009-05-13 07:17:58) 北京各劳动争议仲裁委员会地址电话联系方式 (2009-05-08 06:03:21) 最新北京市劳动争议仲裁管辖规定-2009年4月1日始施行 (2009-03-09 12:06:16); 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|3466 次阅读|0 个评论

劳动争议调解: shenbinti 2013-4-23 16:52; 劳动争议调解法律风险提示：调解是指双方或多方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院、人民调解委员会及有关组织主持下，自愿进行协商，通过教育疏导，促成各方达成协议、解决纠纷的办法，同时也包括争议双方或多方当事人之间的自行调解。劳动争议调解是指在企业与员工之间，由于社会保险、薪资、福利待遇、劳动关系等发生争议时，自行或由第三方进行的主持及和解性咨询，通过劳动争议调解达到解决纠纷的目的。劳动争议调解贯穿整个劳动争议纠纷解决的过程，自劳动争议发生起，就可以自主向对方提出调解，或者依《企业劳动争议协商调解规定》向企业劳动争议调解委员会、依法设立的基层人民调解组织或在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织申请调解。在劳动争议仲裁阶段，劳动争议的当事人可以在仲裁员的主持下进行调解。在诉讼阶段，无论是一审还是二审，双方当事人都可以在法官的主持下进行调解。依据《劳动人事争议仲裁办案规则》，一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的，仲裁时效中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。调解作为一种纠纷解决方式，相较于仲裁、诉讼而言更为节约人力成本与时间成本。若劳动者能尽量调整心态，在律师或其他专业人士的指导下，在调解过程中把握时机、运用一定的协商技巧，可以更有利的维护自身的合法权益。风险级别： ☆☆ 调解协议的效力与执行：阶段效力与执行在企业劳动争议调解委员会、基层人民调解组织或在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织主持下调解发生劳动争议，一方当事人可以通过与另一方当事人约见、面谈等方式协商解决，争议双方可以要求所在企业工会参与或者协助进行协商，也有权委托其他组织或者个人作为其代表进行协商。劳动争议当事方协商达成一致，应当签订书面和解协议。和解协议对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。双方当事人可以自调解协议生效之日起 15 日内共同向仲裁委员会提出仲裁审查申请。仲裁委员会受理后，应当对调解协议进行审查，并根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第五十四条规定，对程序和内容合法有效的调解协议，出具调解书。　　发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后，一方当事人在约定的期限内不履行和解协议的，可以依法向调解委员会或者乡镇、街道劳动就业社会保障服务所（中心）等其他依法设立的调解组织申请调解，也可以依法向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。劳动仲裁委出具的调解书调解贯穿在整个仲裁和诉讼的过程中，这意味着，即便因调解不成而申请仲裁，仲裁员仍然会给当事人进行调解。如果仲裁结果调解成功，仲裁调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。法院出具的调解书如上所述，调解也贯穿在整个诉讼的过程当中，如果在诉讼阶段经过法院调解成功，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。人民法院制作的调解书的执行，适用《民事诉讼法》中第三编“执行程序”的规定，受理执行申请的人民法院应当依法执行。律师建议调解作为一种纠纷解决方式，相较于仲裁、诉讼而言更有利于化解双方矛盾，尽快解决争议，避免诉讼过程中的不确定性和时间及诉讼成本。建议劳动争议当事方争取以调解的方式解决矛盾，特别是对于劳动者来说，调解将能快速的解决纠纷，拿到经济补偿。调解未果的，再及时申请劳动仲裁。法律风险提示劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。但一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的，仲裁时效中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。劳动争议当事人应当在劳动争议仲裁时效范围内申请劳动仲裁，如果过了劳动争议仲裁时效申请，合法权利就无法得到保障。笔者遇到这样的案例，劳动者因解除劳动产生劳动争议，和单位进行口头协商超过一年未果，再申请仲裁，因无法举证存在导致劳动仲裁时效中断的证据导致败诉。为避免该风险，劳动争议当事方如果不打算争议一年内申请劳动仲裁，应注意保留双方协商的证据，最方便的方式是向对方发协商的 EMS 快递，在快递封皮关于快递内容上注明：协商解决劳动争议事宜，保留好快递单据。典型案例劳动争议调解案例江西李小姐因不满制版公司不签订劳动合同的做法而申请仲裁，公司接到仲裁委的立案通知书后向仲裁委申请调解。在仲裁员的主持下，双方经协商，公司同意支付李小姐违法解除劳动合同的赔偿金 35112 元，支付未签订书面劳动合同的两倍工资差额 19465 .74 元；并为李小姐缴纳其在公司工作期间的上海市外来从业人员综合保险。随即，劳动仲裁委出具调解书，双方签收后，公司立即履行了该调解书。也就是说，自申请仲裁之日起，李小姐在不到 20 天的时间内就解决了与公司间的劳动争议。本文所涉及的法条《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十二条仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。第五十一条当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。《劳动人事争议仲裁办案规则》第十条在争议申请仲裁的时效期间内，有下列情形之一的，仲裁时效中断；从中断时起，仲裁时效期间重新计算：（一）一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的；（二）一方当事人通过向有关部门投诉，向仲裁委员会申请仲裁，向人民法院起诉或者申请支付令等方式请求权利救济的；（三）对方当事人同意履行义务的。第四十二条当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以撤回仲裁申请，也可以请求仲裁庭根据和解协议制作调解书。第四十三条仲裁调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。第四十八条仲裁庭裁决案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决，当事人就该部分达成调解协议的，可以先行出具调解书。当事人对先行裁决不服的，可以依照调解仲裁法有关规定处理。《企业劳动争议协商调解规定》　　第三条　企业应当依法执行职工大会、职工代表大会、厂务公开等民主管理制度，建立集体协商、集体合同制度，维护劳动关系和谐稳定。　　第四条　企业应当建立劳资双方沟通对话机制，畅通劳动者利益诉求表达渠道。劳动者认为企业在履行劳动合同、集体合同，执行劳动保障法律、法规和企业劳动规章制度等方面存在问题的，可以向企业劳动争议调解委员会（以下简称调解委员会）提出。调解委员会应当及时核实情况，协调企业进行整改或者向劳动者做出说明。　　劳动者也可以通过调解委员会向企业提出其他合理诉求。调解委员会应当及时向企业转达，并向劳动者反馈情况。　　第五条　企业应当加强对劳动者的人文关怀，关心劳动者的诉求，关注劳动者的心理健康，引导劳动者理性维权，预防劳动争议发生。　　第十条　一方当事人提出协商要求后，另一方当事人应当积极做出口头或者书面回应。 5 日内不做出回应的，视为不愿协商。　　第十三条　大中型企业应当依法设立调解委员会，并配备专职或者兼职工作人员。　　第二十二条　调解委员会接到调解申请后，对属于劳动争议受理范围且双方当事人同意调解的，应当在 3 个工作日内受理。对不属于劳动争议受理范围或者一方当事人不同意调解的，应当做好记录，并书面通知申请人。　　第二十四条　调解委员会调解劳动争议一般不公开进行。但是，双方当事人要求公开调解的除外。　　第三十四条　企业未按照本规定成立调解委员会，劳动争议或者群体性事件频发，影响劳动关系和谐，造成重大社会影响的，由县级以上人力资源和社会保障行政部门予以通报；违反法律法规规定的，依法予以处理。 ------------------------------------------ 沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，北京市劳动保障法学会会员，厦门大学法律硕士，点睛律师学院劳动法高级培训师，北京中闻律师事务所合伙人，北京劳动法专家。沈斌倜律师专业从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼；电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/ shenbinti 北京沈斌倜劳动法律师地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼中闻律师事务所；电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 我的更多文章：劳动争议仲裁申请书 (2013-01-27 19:10:24) 员工入职登记表 (2013-01-18 17:49:43) 加班与加班工资 (2013-01-16 21:47:01) “教会徒弟，饿死师傅”？访谈《律师之师》奖获得者沈斌倜律师 (2013-01-07 13:23:15) 沈斌倜律师当选2012年度“律师之师” (2013-01-06 11:55:17) 沈斌倜律师就新修订的广东劳动保障监察条例答珠江晚报记者问 (2012-11-30 19:53:20) 劳动争议诉讼典型案例回放 (2012-07-02 19:26:40); 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|1062 次阅读|0 个评论

如何领取失业金领取条件领取时间: shenbinti 2012-6-5 11:32; 如何领取失业保险金领取条件领取时间最近有不少网友咨询失业保险金领取的问题，中闻律师事务所合伙人、专业劳动法律师沈斌倜就这个问题，以北京地区为例，回答一下大家的提问。一、北京地区领取失业保险金的条件按照《北京失业保险规定》第13条的规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险保险金： (一)按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按规定履行缴费义务满1年的。解读：在本市实行个人缴纳失业保险费前，按国家规定计算的连续工龄视同缴费时间，计发失业保险金时合并计算。 (二)非因本人意愿中断就业。解读：满足条件的情形主要有以下：第一，单位单方解除；第二，单位终止劳动合同；第三，其他非劳动者原因解除劳动合同的。关于第二项，如果劳动合同到期，单位的新合同标准维持或高于原合同标准，劳动者主动不续签，没有失业金。只有单位不与其续签，或者新合同的待遇标准降低其不续签时才可以申请失业保险金。 (三)已办理失业登记，并有求职要求的。二、北京地区领取失业保险金的程序 1、对于单位来说《北京失业保险规定》第15条“用人单位与职工终止、解除劳动(聘用)或工作关系之日起7日内将失业人员的名单报户口所在地区(县)社会保险经办机构备案，自终止、解除劳动(聘用)或工作关系之日起20日内，持缴纳失业保险的有关材料将职工的档案转移到职工户口所在地区(县)社会保险经办机构”。解读：一般情况下，用人单位终止或解除劳动关系后7日内停缴社保，如果是本地员工，将他的档案转到户籍地区县社会保险经办机构，如果是外地员工，外地员工想回原籍的话，将他的档案交到单位所在地的失业保险管理部门，审核后，档案寄到户籍地的区、县、市失业保险管理部门。如果外地员工继续留在北京，则仍然可以在北京享受失业保险待遇。用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动(聘用)或工作关系的证明，并书面告知其按照规定享受失业保险待遇的权利。　 2、对于失业人员来说根据北京市失业保险规定，失业人员应当在终止、解除劳动(聘用)或者工作关系之日起60日内，持用人单位开具的终止、解除劳动(聘用)或者工作关系证明及有关证明材料到户口所在地的社会保险经办机构办理失业登记，符合领取失业保险金条件的同时办理领取失业保险金手续。失业保险金自办理失业登记之日起计算。解读：如果是北京户籍的，则比较简单，直接去户籍地的社保经办机构登记；如果是外地员工回原籍的，则先由当地的失业保险管理部门计算出应领取的失业保险金金额，并在应领取的失业保险金金额上加上50%的职业培训和职业介绍费，把钱划给失业人员户口所在地的区、县、市失业保险管理部门，本人回原籍的区、县、市失业保险管理部门领取失业保险金（不含那个50%）。外地员工继续留北京的，则可以由单位在北京为其申报失业保险金。在职期间被劳动教养或者判刑收监执行，被解除劳动教养或者刑满释放的失业人员应当在回京落户之日起60日内，按照本规定办理失业登记和失业保险金领取手续。　三、北京地区失业保险金的领取 1、失业保险金领取时间失业金的领取是根据失业人员失业前累计缴费时间来确定的：(一)累计缴费时间1年以上不满2年的，可以领取3个月失业保险金；(二)累计缴费时间2年以上不满3年的，可以领取6个月失业保险金；(三)累计缴费时间3年以上不满4年的，可以领取9个月失业保险金；(四)累计缴费时间4年以上不满5年的，可以领取12个月失业保险金；(五)累计缴费时间5年以上的，按每满一年增发一个月失业保险金的办法计算，确定增发的月数。领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。　解读：北京市实行个人缴纳失业保险费前，按照国家规定计算的连续工龄视同缴费时间，计发失业保险金时合并计算。比如事业单位转企前的工龄和转业军人的军龄都可为视同缴费时间，可以合并计算。 2、失业保险金有多少 2012年北京市人保局，为保障失业人员在失业期间的基本生活，根据《北京市失业保险规定》(北京市人民政府第190号令修改)，结合北京市实际情况，经市政府批准，失业保险金月发放标准在现行基础上，每档增加60元。调整后的失业保险金发放标准自2012年1月1日起执行。失业保险金调整后的标准：(一)累计缴费时间满1年不满5年的，失业保险金月发放标准为842元；(二)累计缴费时间满5年不满10年的，失业保险金月发放标准为869元；(三)累计缴费时间满10年不满15年的，失业保险金月发放标准为896元；(四)累计缴费时间满15年不满20年的，失业保险金月发放标准为923元；(五)累计缴费时间满20年以上的，失业保险金月发放标准为951元；(六)从第13个月起，失业保险金月发放标准一律按842元发放。 3、失业保险金领取方式对于北京户籍的城镇失业人员，一般情况下失业金是按月领取，但是失业人员在领取失业保险金期间从事个体经营、兴办企业，凭其营业执照，社会保险经办机构可以将其应领取的失业保险金一次性发给本人。若是外地户籍城镇职工，如果回原籍，则可以去户籍地县以上社会保险经办机构按月领取失业金。如果继续留在北京，则可以由单位到参统地社会保险经办机构申领，按照本市城镇失业人员的标准，从本市失业保险基金中支付，并由用人单位一次性发给本人。 4、失业保险金领取期间患病失业人员在领取失业保险金期间，患病(不含因打架斗殴或交通事故等行为致伤、致残的)到社会保险经办机构指定的医院就诊的，可以补助本人应领取失业保险金总额60%至80%的医疗补助金，具体标准为：(一)累计缴费时间不满5年的，其医疗费补助比例为60%；累计医疗补助金不超过本人应领取失业保险金总额的60%。(二)累计缴费时间满5年不满10年的，其医疗费补助比例为65%；累计医疗补助金不超过本人应领取失业保险金总额的65%。　 (三)累计缴费时间满10年不满15年的，其医疗费补助比例为70%；累计医疗补助金不超过本人应领取失业保险金总额的70%。(四)累计缴费时间满15年不满20年的，其医疗费补助比例为75%；累计医疗补助金不超过本人应领取失业保险金总额的75%。(五)累计缴费时间满20年以上的，其医疗费补助比例为80%；累计医疗补助金不超过本人应领取失业保险金总额的80%。如果患重病，还可以申请一次性补助，但补助标准不得超过本人应领失业保险金总额的200%。　 5、农民工失业农民工目前没有失业金，如果劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据用人单位为其连续缴费的时间，对其支付一次性生活补助，每满1年发给1个月生活补助，最长不得超过12个月。2012年农民合同制工人一次性生活补助费由618元调整到678元。　 ---------------------------------------------------- 北京沈斌倜劳动法律师地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼中闻律师事务所；电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，北京市劳动保障法学会会员，厦门大学法律硕士，点睛律师学院劳动法高级培训师，北京中闻律师事务所合伙人，北京劳动法专家。沈斌倜律师专业从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法答疑|3286 次阅读|0 个评论

[转载]受邀参加中国集体劳动争议状况、特点及发展趋势学术研讨会: 热度 1 freedom110110 2011-6-11 23:07; 中国集体劳动体争议状况、特点及发展趋势学术研讨会（北京·2011）邀请函尊敬的吴锦宇老师：您好！ 2008 年经济危机以来，我国的集体劳动争议数量不断上涨，2010年5月集体行动事件更是层出不穷，这显示了我国的劳动关系和劳工问题日益突出，我国的劳动关系正在经历从个别到集体的转型，劳资冲突已经成为了影响社会稳定的突出矛盾。了解当前中国集体劳动争议的状况、特点及其未来发展趋势，健全完善集体劳动关系法律制度，成为中国社会面临的一个急迫的任务。中国人民大学劳动关系研究所负责筹办本次学术研讨会，与参会代表就过往和目前的研究成果进行一次探讨和交流。本次研讨会还将对以南海本田为代表的罢工潮及其对中国劳动关系的转型之影响进行讨论。此外，本次研讨会也将法律制度的构建作为讨论的重点，包括近期工会对工资集体协商制度的建立和推广，人力资源及社会保障部劳动关系司对集体罢工、停工事件预防治理问题等。此次研讨会将邀请劳动关系学、劳工社会学、劳动法学、劳动经济学、劳工政治学领域的诸多资深学者和专家莅临，共聚一堂，发表学术观点，分享真知灼见。应该说，这是国内学界第一次从多学科角度对集体劳动争议问题进行深入讨论的学术会议。会议将主要研讨一下四个议题：一、中国劳动关系转变的内涵与标志二、劳动者的劳工意识、力量及行动在劳动争议中的表现和意义三、目前中国集体劳动争议的主要特点四、集体劳动争议处理制度的现状及完善本次研讨会将于2011年6月11日在北京召开，鉴于您对本次论坛相关议题卓有研究，我们诚邀您届时拨冗出席并发表您的见解。相关事项见会议说明（附件），请您在5月30日之前通知论坛筹备组能否参会。（如需书面盖章邀请函，请在回复时告知并请附收件地址）。真诚期待您的出席！中国集体劳动体争议状况、特点及发展趋势研讨会中国人民大学劳动关系研究所会议筹备组 2011 年5 月6 日附件一：研讨会说明：一、会议日期 2011 年6月11日二、会议地点北京香山会议中心（原北京三元香山商务会馆）三、会议主办单位中国人民大学劳动关系研究所四、论文本次研讨会将制作论文集，正式参会代表需提交论文、提纲或ppt，并于6月5日前提交给研讨会筹备组联络人。五、费用本次研讨会不收取任何会议注册费用，并为参会代表提供市内交通费和会议期间的午餐、晚餐。六、研讨会筹备组联络人：联系人：孟泉（电话：15101028326，邮箱： mengquan1982@gmail.com ）王若晶（电话：15210845049，邮箱：crystal_nuoer@yahoo.com.cn）七、报名确认参会者应于2011年5月30日前与会议筹备处联络人电话或邮件确认能否参会。如有任何问题请随时与会议联系人联系。; 2473 次阅读|1 个评论

加多宝北京前员工劳动争议案律师“辩论意见节选”: shenbinti 2011-3-13 10:38; 尊敬的仲裁员：北京市丹宁律师事务所接受 *** （申请人）的委托，指派沈斌倜律师担任 *** 诉加多宝（中国）饮料有限公司劳动争议一案的代理人。本律师综合案件情况，针对本案争议焦点，发表如下辩论意见： 1 、被申请人自 2010 年 10 月 1 日后将申请人周六日的加班工资由原来 200% 的标准更改为 150% 是否构成了克扣工资行为？申请人认为，上述行为构成了克扣工资行为，理由如下： 1 ）虽然被申请人与申请人在 2007 年所签订的劳动合同约定申请人为综合工时制员工，但此时被申请人未获得劳动局综合工时制审批，且也未将未获得劳动局审批的情况如实告知申请人，因此，该约定违反法律规定和涉嫌欺诈应认定为无效条款，因此申请人不能按照综合工时制法定标准支付申请人周六周日的加班工资； 2 ）退一步讲，即便该劳动合同中约定的综合工时制条款有效，但申请人有证据证明被申请人已经和申请人特别约定周六日加班费为 200% （参见申请人提供的证据 2 、证据 3 及证据 4 ） , 而法律并不禁止用人单位和劳动者约定高于法定标准（法定标准为 150% ）向劳动者支付周六日加班工资。因此，即便被申请人后来获得了劳动局的综合工时制的审批，但因申请人和被申请人特别约定在先且不违反相关法律规定，所以，审批不能想当然地改变被申请人与申请人在先关于工资支付的特别约定。 3 ）工资支付内容和计算方式是劳动合同最重要的内容之一，根据劳动合同法第 35 条规定，改变劳动合同内容的，应与劳动者协商一致，并采取书面形式。因此，申请人认为，如果需要改变申请人加班工资的计算方式，是属于对原劳动合同内容的重大变更，需要和申请人协商一致，并签订书面的变更协议，单方告知不能生效。综上，被申请人自 2009 年 10 月 1 日后单方将申请人周六日的加班工资由原来按照 200% 支付变更为按照 150% 支付，并按照 150% 支付了 2009 年 10 月 1 日后合计 57 个小时的周六周日加班工资，构成了克扣工资行为，应补发被克扣的工资及加付 25% 经济补偿金。并向申请人支付因被克扣工资被迫解除劳动合同经济补偿金及 50% 赔偿金。 2 、被申请人主张其没有发放 2009 年终花红义务的理由是否成立？被申请人是否应当补发给申请人 2009 年年度花红 2261.3 元？ 1 ）被申请人专门制定了 2009 年花红发放标准及发放规则（见被申请人提供的证据 13 ），能够证明：向符合该发放标准的员工发放 2009 年度花红是被申请人的义务；还能够证明：被申请人 2009 年度花红发放不是任意的，而有原始发放基数和明确的扣发标准。 2 ）申请人提供的证据 13 、证据 14 能够证明申请人所供职的部门中除了因违纪被扣分的员工，其他人 2009 年年度花红均为基本工资的 2 倍或高于 2 倍。由此，可以推论，申请人所在部门 2009 年度花红原始发放基数为职工基本工资的 2 倍。 3 ）截止到庭审结束，被申请人未向仲裁庭提供 2009 年度申请人所在部门职工花红发放记录和计算标准，令仲裁庭不能查明申请人所在部门 2009 年度花红原始发放基数。根据劳动争议调解仲裁法第六条：“发生劳动争议，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。因此，申请人有理由认为，在自己同部门未被扣分员工 2009 年度年终花红均为 2 倍或因为有加分而高于 2 倍，根据同工同酬原则，自己在没有被扣分的情况下也应当获得基础工资 2 倍的年终花红 5720 元。扣除被申请人已经支付的 3458.7 元，还应支付 2261.3 元及 25% 经济补偿金。 3 、申请人的离职时间是 3 月 16 日还是 3 月 12 日？申请人正常出勤日为 3 月 16 日，公司打卡记录有显示（该记录由被申请人保管，但被申请人不提供应当承担不利后果），但被申请人工资支付仅到 3 月 12 日，且计薪日计算错误，不是 23 天和 31 天，而是 21.75 天，被申请人人为地降低了申请人 2 月份的出勤工资，应补发并加付 25% 经济补偿金。综上，请求仲裁委查明事实，还原真相，依法维护申请人的合法权益。此致北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会代理人：沈斌倜律师 2011 年 3 月 7 日; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|3031 次阅读|0 个评论

女职工孕期绩效考核劳动争议: shenbinti 2010-9-16 16:53; 女职工孕期绩效考核劳动争议【中人网提供案例】张小姐是某公司的销售主管，月收入为：基本工资 1000 元、岗位工资 2300 元、交通补贴 200 元、住房补贴 300 元、通讯补贴 100 元。全勤的，全勤奖 100 元。另外，每月公司会根据其工作完成情况进行绩效考核并根据考核结果发放绩效工资，绩效考核不合格的，绩效工资为 0 元，绩效考核合格的，绩效工资为 1500 元，绩效考核良好的，绩效工资为 2000 元，绩效考核优异的，绩效工资为 2500 元。公司大多数员工的绩效考核成绩均在良好的范围。　　 2008 年 4 月 2009 年 3 月，张小姐的绩效考核均为良好，每月绩效工资为 2000 元。 2009 年 4 月，张小姐怀孕，该月的绩效工资为 2000 元。 2009 年 5 月，公司以张小姐怀孕需要休息、而销售主管工作需要劳累为由单方面调整张小姐的工作岗位为档案管理员并将其岗位工资及相应补贴和绩效工资均予以降低。　　张小姐不服，公司遂以张小姐严重违反规章制度为由辞退了张小姐。根据公司的制度，员工超过半个月未能提供劳动的，绩效考核为不合格。拒不服从公司的工作安排和调整的行为是严重违反规章制度的行为。本期问题：　　 1 、女职工在三期内，用人单位能否单方面调整工作岗位，什么情况下允许调整呢？ 2 、案件中，张小姐三期内的劳动报酬按什么标准确定，应分别是多少，用人单位能否调整三期女职工的劳动报酬，什么情况下允许调整呢？ 3 、针对本案，用人单位如何既合法又能保护单位利益地管理三期女职工？沈斌倜律师点评：一、用人单位是否可以单方面调整三期女职工的工作岗位？三期女职工，是指处于怀孕、产期、哺乳期的女性劳动者。法律法规（如《女职工劳动保护规定》、《妇女权益保障法》等）对女职工的利益，尤其是三期间的利益保护是釆取最大化保护的政策的。企业不得任意侵害三期女职工的合法权益，并应当依照法律规定，依法保障三期女职工合法权益。用人单位不能任意单方面调整三期女职工的工作岗位。根据《劳动合同法》第 35 、 40 条规定，用人单位可依法调整劳动者工作岗位的情况只有三种：一是和劳动者协商一致调整；二是因劳动者不能胜任工作用人单位可以调整；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的，经与劳动者协商一致可调整工作岗位。而三期女职工并不必然不胜任原工作岗位，因此，企业不能仅以怀孕、生产或哺乳为由，单方面调整三期女职工的工作岗位。本案中，张小姐怀孕，但并不必然导致张小姐不能胜任原岗位工作。因此，如果企业想要调整张小姐的工作岗位，只能依据下列方式进行：一是与张小姐协商一致；二是依照《女职工劳动保护规定》第 7 条规定，如果企业确实有证据表明张小姐因怀孕而不能胜任原劳动的，应当根据医务部门的证明予以减轻劳动量或者安排其他劳动。三是企业依法减轻劳动量，但不改变原工资福利等待遇。三、企业有证据证明企业情况发生重大变化。除此之外，企业不得任意单方面调整三期女职工的工作岗位。（本案中，也不排除地方上关于调岗的规定，例如上海市高院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第 15 条：用人单位和劳动者约定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位的，双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性。用人单位不能举证证明其调职具有充分合理性的，调岗调薪无效，双方仍应按原劳动合同履行。）二、本案中，张小姐的劳动报酬标准是什么？公司能否单方调整？本案中，张小姐的劳动报酬标准应当依照怀孕前的工资报酬标准计算。理由如下：首先，张小姐并未因怀孕而不胜任原工作。案例中提到，张小姐怀孕当月的业绩考核为良好，而该公司员工的业绩考核也大都是良好范围，也即是怀孕的张小姐和其他员工的表现并没有差异。其次，依据《女职工劳动保护规定》第 4 条、《妇女权益保障法》第 27 条规定，用人单位无权单方调整三期女职工的工资标准。也就是说，张小姐的工资构成还是应当依照怀孕前的结构计算：基本工资 1000 元 + 岗位工资 2300 元 + 交通补贴 200 元 + 住房补贴 300 元 + 通讯补贴 100 元 + 全勤的，全勤奖 100 元 + 绩效工资。如果张小姐因怀孕而导致工作业绩下降的，公司可以依据其业绩考核计发业绩工资。但不得当方面降低其基本工资、岗位工资及各项补贴。有部分人认为，依照上述规定，用人单位不能单方面调整三期女职工的工资，但可以调整补贴和津贴等福利待遇，笔者并不认同此观点。理由是：工资包括津贴和补贴。根据国家统计局《〈关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》第五项关于标准工资 ( 基本工资，下同 ) 和非标准工资 ( 辅助工资，下同 ) 的定义的规定，标准工资是指按规定的工资标准计算的 ( 包括实行结构工资制的基础工资、职务工资和工龄津贴 ) 。同时，国家统计局令第 l 号《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，工资总额由下列六部分组成： ( 一 ) 计时工资； ( 二 ) 计件工资； ( 三 ) 奖金； ( 四 ) 津贴和补贴； ( 五 ) 加班加点工资； ( 六 ) 特殊情况下支付的工资。此外，从保障三期女职工的角度出发，用人单位扣发或是降低三期女职工的福利待遇也是不合理的。三、用人单位应当如何在维护企业利益与保护三期女职工利益之间找到平衡点？三期女职工作为一个特殊群体，用人单位应当依法保障其各项合法权益，这是用人单位的法定义务及社会责任。但是，用人单位同时又是一个商事主体，其追求的是企业利益及发展。这就决定了用人单位不是一个慈善机构，不可能不考虑自身利益。那么企业如何平衡自身利益与保护三期女职工利益？这一课题贯穿于企业的整个管理及发展过程中，笔者建议企业应当从一下几个方面去考虑及处理： 1、依法制定并公示公司规章制度，保障三期女职工的合法权益；同时也保证公司在处理三期期间严重违反企业规章制度的女职工时，能够有据可依。其一是因为，企业应当依法保障三期女职工的合法权益，因此可以依法制定公司规章制度，将三期女职工可以享受的权益明确下来。遵守了法律规定，也体现了企业的人性化管理。其次，虽然依据《劳动合同法》第 42 条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但是，该法第 39 条明确规定了：劳动者有严重违反用人单位的规章制度的，或者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同，并不需要支付经济补偿。所以，有该法第 39 条规定的情形的，即使是对于三期内的女职工，用人单位也可以依法解除劳动合同，并不需要支付经济补偿。但是该条款的适用前提是企业有合法有效的规章制度，因此需要企业提前制定完善的相关企业制度。 2、健全生育保险，保障三期女职工的福利待遇，同时也是减轻企业负担。依据《北京市企业职工生育保险规定》等规定，女职工在产假期间，享受生育津贴、生育医疗费用、计划生育手术医疗费用等。如果企业未依法为职工缴纳生育保险的，职工生育保险待遇由企业按照该规定的标准支付。因此，企业应当通过依法缴纳职工生育保险，由生育保险基金向生育职工支付生育保险待遇。这可以大大降低企业在职工生育过程中承担的经济支出。 3、依法对不适宜从事原工作的三期女职工进行依法调岗，避免产生不必要的纠纷。如果三期女职工确实不适宜继续从事原工作的，企业首先应当考虑与该职工协商一致变更工作岗位，并形成书面协议。对于一些无法安排三期女职工继续从事、该职工又不愿意调离的情况。用人单位可以依法单方调岗或是减轻工作量，但应当承担举证责任，证明企业当方面调岗的合法性及合理性。并不得降低三期女职工的工资待遇。综上，用人单位在对待三期女职工的问题上，关键点就是做到合法合理。【本文作者沈斌倜律师简介】沈斌倜，女，丹宁律师事务所劳动人事部执业律师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷法律研究和企业人事制度风险防控法律研究及实务操作，专注于劳动争议案件的解决及代为制定、修改、完善员工手册、竞业禁止、保密协议等企业人事管理制度，提供劳动法培训，担任劳动法专项法律顾问。沈斌倜律师执业地址：北京市朝阳区朝外 MEN 财贸中心（昆泰大厦南侧） B 座 8 层 804 ；沈斌倜律师联系方式：电子邮件shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话（ +86 ） 13661313967 （ +86 ） 15301115671 。更多详情登陆沈斌倜律师互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法答疑|4444 次阅读|0 个评论

工作年限计算劳动争议仲裁案例: shenbinti 2010-4-5 20:30; 工作年限计算劳动争议仲裁案例【案情简介】申请人张某某 1998 年 11 月份入职北京△△公司（代理意见中称老△△公司， 2008 年 6 月 30 号被动安排和新△△公司（本案被申请人）签订了期限至 2009 年 12 月 31 号的劳动合同。 2009 年 11 月 30 号，新△△公司通知张某某终止该劳动合同。张某某认为，自己实际连续工作年限已经超过十年，享有签订无固定期限劳动合同权利。而新△△公司认为自己成立年限是 2007 年 7 月，不可能已经和张某某已经建立了 10 年以上的劳动合同，拒绝了张某某要求签订无固定期限的劳动合同。在和新△△公司多次协商及企业工会参与调解均未果的情况下，张某某于 2009 年 1 月 30 号向大兴区劳动争议委员会申请劳动仲裁，请求仲裁委依法确认新△△公司 2009 年 12 月 31 日终止劳动合同的行为违法，支付违法终止劳动合同赔偿金，补缴社会保险、支付加班工资等仲裁请求。北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师作为该案申请人的委托代理律师，出席了仲裁委的庭审，并应仲裁庭的要求，就案件争议焦点，提交如下代理意见：张某某劳动争议仲裁案代理词仲裁员：北京市丹宁律师事务所接受张＊＊的委托，指派我担任张＊＊诉北京△△工程技术有限公司劳动争议一案的代理人，现案件已经过开庭审理，结合庭审争议焦点，发表如下代表意见：一、申请人在老△△公司的工作年限应当连续计算到新△△公司（本案被申请人）的工作年限中，被申请人应与申请人签订无固定期限劳动合同，单方终止，应当支付违法终止赔偿金。 1 、老△△公司和被申请人的法定代表人都是李某某，公司负责人都是王某某，为两块牌子，一套人马。事实经过是，申请人 1998 年入职老△△公司，期间屡次签订劳动合同。 2007 年 12 月 28 号，时任老△△公司负责人的王某某与申请人续签了终止日期为 2008 年 7 月 12 号的劳动合同，在该劳动合同到期前 12 天 ----2008 年6 月30 日，王某某又作为被申请人公司负责人的身份安排申请人与被申请人签订新劳动合同。对此，有申请人提供的证据 3 、 4 中王某某的亲笔签字为证，该证据已经能够充分证明申请人工作转移非自身原因，而是受新老△△公司统一安排。 2 、在庭审过程中，被申请人的委托代理人也承认在与申请人建立劳动关系时征求了申请人的意见，这难道不是意味着申请人是被动到被申请人处工作的吗？综合以上两点事实，依据《劳动合同法实施条例》第十条规定，非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，其工作年限应合并为新用人单位的工作年限。因此，申请人在 2009 年 12 月 31 日与被申请人劳动合同到期之时已经满足应当签订无固定期限劳动合同的情形，被申请人无视客观事实和法律规定，仍一意孤行单方和申请人终止劳动合同，应支付违法终止劳动合同赔偿金。二、仲裁委应支持申请人离职前 12 个月的平均工资为 6081.25 的主张，被申请人提供的每月汇款凭证不能作为仲裁委认定申请人离职前 12 个月的月平均工资的依据。《工资支付暂行规定》第六条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。由此可见，为了保护劳动者的利益，法律强行规定了用人单位必须书面记载劳动者的工资并经劳动者签字确认，保留两年以上备查。因此，被申请人有义务向仲裁庭提供申请人亲笔签字确认过的工资支付记录，被申请人并不提供，却提供了每月一张的银行汇款凭证。这些每月一次的汇款款项只能证明被申请人按月向申请人支付了这些款项，但能够证明这些款项是申请人的全部月工资收入吗？显然不能够证明！根据劳动争议仲裁法的举证责任分配，用人单位有义务掌握的证据，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。很明显，本案中关于申请人每月签字确认的工资支付记录，被申请人有义务保留并提供，不提供，应当承当举证不能的后果。本案中被申请人并未提供申请人签字确认的有效的工资支付记录，因此，仲裁委应当采信申请人关于离职前 12 个月平均工资为 6081.25 的主张，而不应当断章取义，简单认定被申请人所提供汇款单上的数额即为申请人的全部工资收入。最后，请仲裁委明察明判，还申请人一个公道，还法律一个尊严。此致北京市大兴区劳动争议仲裁代理人：丹宁律师事务所沈斌倜律师 2010 年 3 月 18 日 -------------------------------------------- 【沈斌倜律师简介】沈斌倜，女，丹宁律师事务所劳动法部执业律师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。执业地址：北京市朝阳区朝外 MEN 财贸中心（昆泰大厦南侧） B 座 8 层 804 ；电子邮件shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话（ +86 ） 13661313967 （ +86 ） 15301115671 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|4463 次阅读|0 个评论

北京劳动仲裁律师-如何申请劳动争议仲裁: shenbinti 2009-9-7 20:29; 北京劳动仲裁律师-如何申请劳动争议仲裁针对日前很多网友咨询如何申请劳动争议仲裁相关事宜，北京劳动法专业律师沈斌倜在此做一个详细的回答，以期对更多的朋友有所帮助。沈斌倜律师提醒，申请劳动争议仲裁，应注意：一、依照《中华人民共和国劳动争议仲裁法》规定，劳动争议仲裁委员会受理下列劳动争议：因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的劳动争议；因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的劳动争议；因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金及确认劳动关系等发生的劳动争议及法律法规规定的其他劳动争议。二、申请劳动仲裁的当事人应当在劳动争议仲裁时效范围内申请劳动仲裁，如果过了时效申请，就丧失了胜诉权，即证据充分胜诉把握很大的一个案子，因超过仲裁时效，就丧失了胜诉权。关于劳动争议仲裁时效计算办法，请参照沈律师的另一篇文章：劳动争议仲裁的时效，该博文地址： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100e3jy.html 。三、当事人应向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。一般是在用人单位注册地的劳动争议仲裁委员会进行申请，用人单位注册地不一定等同于实际营业地，劳动者可以到当地的工商信息网查询用人单位的注册地。用人单位注册地在外地的，依照规定，劳动者可以在劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。四、劳动仲裁申请人向仲裁委员会申请仲裁，应当提交书面申诉书，并按照被诉人数提交副本和证据清单。因特殊原因无法提交书面申诉书的，可以口头申诉，并在书记员记录的申诉书中签字确认。申诉书中应当写明以下事项： 1 、争议劳动者的基本情况（具体可见劳动仲裁委制定的申诉书表格，依项填写即可）； 2 、用人单位的基本情况（具体填写方式同上）； 3 、仲裁请求事项和所依据的事实与理由； 4 、所附证据名称、证人姓名和住址及其身份证复印件。五、当事人向仲裁委员会提交申诉书时，还应附交下列材料： 1 、劳动合同或其他能证明劳动关系的证据材料，申请劳动仲裁要证明存在劳动关系，关于劳动争议仲裁举证，参见沈律师的另一篇文章劳动争议仲裁举证劳动关系举证，该博文地址： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100d7nq.html ； 2 、身份证复印件； 3 、用人单位作为申请人的应当提交单位营业执照副本复印件、批准证书副本及单位法定代表人证明材料。六、当事人可以委托律师或劳动争议仲裁委同意的其他公民参加仲裁活动，代为递交劳动争议仲裁申请书、接受法律文书、递交证据及参加庭审，代为和解等。委托代理人的，申请人应向仲裁委员会提交授权委托书、委托人及被委托人的身份证复印件。七、集体劳动争议职工当事人应提交推举代表参加仲裁活动的授权委托书；八、当事人为无民事行为能力和限制民事行为能力的职工，应向仲裁委员会提交其法定代理人参加仲裁活动的相关证明材料。 ---------------------------------------------------- 本文作者：北京劳动法专业律师沈斌倜、曾素贞办公地址：北京市朝外大街 26号MEN财贸中心大厦B座8层丹宁律师事务所电子邮箱： shenbinti@yahoo.com.cn 联系电话： 1366-131-3967，1530-111-5671; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法答疑|2957 次阅读|0 个评论

劳动仲裁时效劳动争议仲裁时效-北京劳动仲裁律师在线咨询答疑: shenbinti 2009-7-23 16:44; 劳动仲裁时效劳动争议仲裁时效劳动仲裁时效是劳动仲裁程序中一个非常重要的问题，应当在时效范围内申请劳动仲裁，如果过了仲裁时效申请，就丧失了胜诉权（即原本证据很充分，可以胜诉的一个案子，但因超过仲裁时效，无法得到胜诉判决）。针对很多劳动者和用人单位关心劳动仲裁时效问题，沈斌倜律师今天将与劳动仲裁时效有关的法律问题归结如下： 2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》第27条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。由该条款规定可知，劳动争议仲裁时效为一年，该时效也可中止或中断，即符合中止或者中断的情形时，即便过了一年时间仍可以申请劳动仲裁，并不丧失胜诉权。一般是什么情况下劳动仲裁时效的可以中断或中止呢？ 1、已向对方当事人主张权利。包括向用人单位或上级机关申诉、向对方发律师函等方式。例如职工对解除劳动合同决定不服，向用人单位（或上级领导机关）提出申诉，属于有正当理由。职工对于用人单位（或上级领导机关）重新答复不服而申请仲裁的，重新答复的时间应视为劳动争议发生之日（详见劳动部办公厅对《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示》的复函）。 2、已向有关部门请求权利救济。如向企业劳动争议调解委员会请求调解、向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。劳动争议当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解，从当事人提出申请之日起，仲裁申诉时效中止，企业劳动争议调解委员会应当在三十日内结束调解，即中止期间最长不得超过三十日。结束调解之日起，当事人的申诉时效继续计算。调解超过三十日的，申诉时效从三十日之后的第一天继续计算。（参见劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》）劳动争议仲裁委员会的办事机构对未予受理的仲裁申请，应逐件向仲裁委员会报告并说明情况，仲裁委员会认为应当受理的，应及时通知当事人。当事人从申请至受理的期间应视为时效中止（劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见＝＝。 3、对方当事人同意履行义务。即对方承诺在某一时间履行义务等，要搜集能够证明对方承诺的证据，例如可以通过录音取证。　　 4、不可抗力或其他正当理由。当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过规定的申请仲裁时效的（《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》以及劳动和社会保障部、国家经贸委、公安部、全国总工会《关于认真贯彻劳动法切实维护劳动者合法权益的通知》）。例如申诉人丧失民事行为能力没有法定代理人等。 5、撤诉案件的时效起算时间。当事人撤诉或者劳动争议仲裁委员会按撤诉处理的案件，如当事人就同一仲裁请求再次申请仲裁，只要符合受理条件，劳动争议仲裁委员会应当再次立案审理，申请仲裁时效期间从撤诉之日起重新开始计算（劳动部办公厅《关于已撤诉的劳动争议案件劳动争议仲裁委员会是否可以再受理的复函》）。 6、用人单位解除劳动合同未出具书面通知期间。用人单位依据《中华人民共和国劳动法》第 25条第四项的规定解除劳动合同，与劳动者发生争议的，劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算（《最高人民法院关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复》，自２００４年７月２９日起施行）。 ---------------------------------------------------- 本文作者：北京劳动法律师沈斌倜（转载请注明原作者）办公地址：北京市朝外大街 26号MEN财贸中心大厦B座8层丹宁律师事务所电子邮箱： shenbinti@yahoo.com.cn 联系电话： 1366-131-3967，1530-111-5671; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|3418 次阅读|0 个评论

人事争议与劳动争议异同: shenbinti 2009-7-8 18:38; 一、人事争议与劳动争议的共同点：　　1、争议常见的起动一方当事人（申诉主体），往往表现为仲裁申诉人均为劳动者。争议当事人另一方（被申诉主体）为企业、单位，往往表现为仲裁被申诉人。应当说，在我国《宪法》保证下，工厂工人职工、国家机关工作人员、事业单位工作人员、军人、司法机关工作人员、个体工商户、民营企业、私营企业用工、农民工、艺术工作者、自由职业者、企业家等等都是我国社会主义建设的劳动者，他们之间仅仅是从事的职业岗位不同。　　2、在相对于企业、单位以及政府职能部门劳动者都是弱势群体中的一员。　　3、人事争议与劳动争议的现行程序法律均适用一裁两审制，即要启动司法程序提起诉讼必须经过仲裁这个前置程序。　　4、根据最高人民法院的司法解释，人民法院审理这两类争议案件均适用《劳动法》。并且均由人民法院的民事审判庭审理，基本上是由原审理劳动争议案件的法庭来审理人事争议案件。　　5、两类仲裁委均设在国家行政机关（劳动主管机关与人事主管机关）内，一般为其处（科）级单位。　　6、两类合同凡是因履行合同发生的争议范围所包容的争议事项都是非常宽的，所能提出纠纷争议的事项，可形成诉讼的案件非常多。　　二、人事争议与劳动争议的区别：　　1、主体之间的不平等：企业、单位相对与劳动者之间存在着不同程序的权利不平等因素。　　2、建立关系的合同的表现形式不同：人事争议与工作人员之间是聘用合同关系，解决的是事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议；劳动争议之间是劳动合同关系，解决的是因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职；因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定；因履行劳动合同发生的争议以及法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。值得注意的是，不论哪类合同，凡是因履行合同发生的争议范围所包容的争议事项都是非常宽的，故有法官认为以履行聘用合同发生的争议来界定人事争议范围太大。　　3、国家实现管理职能的主体以及管理关系不同：人事关系是国家人事行政管理机关对国家机关、事业单位以及工作人员之间存在的是一种具有直接利害关系的行政法律关系。劳动关系是国家劳动行政管理机关监督各类企业执行国家劳动法律法规，从而实现以保护劳动者合法权益为主的一种非直接利害关系的监督关系。国家劳动行政管理机关与各类企业、劳动者之间不具有直接的行政法律关系。　　4、由于我国多年的体制，凡属于人事部门下达人事编制、受其管理的是干部；凡属于劳动部门职能范围内的单位的职工均为工人。　　5、在我国实行劳动制度改革，逐步过渡到全员劳动合同制近20年后的现代企业组织中，一般情形下没有干部身份的人员存在，企业与职工之间是完全的劳动合同关系，即劳动用工关系。发生劳动争议只能到劳动争议仲裁委申诉。而事业单位中的人员情形就比企业复杂得多，其中有国家事业单位干部（具有人事编制的人员）、有聘用制干部（有称合同制干部，社保机构认为，这类干部应当与工人一样参加养老保险，实质上就是工人，类似于国营企业改革前的以工代干的情形。但聘用制干部仍是人事部门下达了编制的人员）、有事业单位聘用人员、社会聘用人员、固定工、临时工等类别，这些人员与事业单位之间的关系由不同的合同关系所联系，其工资待遇、分配制度也有所不同，这也产生了不同的用人法律关系。发生争议后，一般是具有人事编制的人员方可到人事争议仲裁委进行申诉（但目前已不是单一的这种情形），其他人员应作为劳动合同关系或视为劳动合同关系到劳动争议仲裁委申诉。　　6、目前事业单位的界线已逐渐变得模糊与不清晰，部分非国家正式事业单位享受事业单位待遇或模式经营的如民办学校，或称民办非企业单位如驾校、民办科研机构，中介机构如律师事务所（笔者注：目前税务、社保机构将律师归入私营企业类管理对待）。一般事业单位由编委办核准颁发《事业单位法人证书》，而原作为事业单位的律师事务所则一直由司法行政机关核发《律师事务所执业许可证》。可以这样认定凡持有《事业单位法人证书》的单位均系事业单位，只是这些事业单位中的所有制形式存在不同，如学校事业单位，对全民所有制学校一般称为公办学校，而非全民所有制的学校一般称民办学校，或社会力量办学。而企业均应由国家工商行政部门核准颁证根本不存在这类问题，只是依照《公司法》设立的称之为公司，相对一般工厂、经济组织则称之为企业。　　7、劳动争议解决的是由劳动法律所调整的社会劳动关系。而人事争议解决的是人事政策文件所调整的社会关系上的部分人事用人及其他关系。在事业单位中存在着内部行政处分争议，而企业中一般表现为劳动关系，而不表现为企业内部行政关系。; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法答疑|2350 次阅读|0 个评论

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