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劳动法双倍工资仲裁诉讼时效: shenbinti 2011-8-22 11:56; 劳动法双倍工资仲裁诉讼时效：未签订劳动合同双倍工资的劳动争议仲裁时效适用一般劳动争议仲裁时效还是劳动争议仲裁特殊时效？双倍工资是用人单位支付的一种赔偿金还是特殊情况下用人单位依法支付的一种法定劳动报酬？有无相关法律解释或规定？自《劳动合同法》颁布实施以来，关于因未签订书面劳动合同支付双倍工资的争议不断。而 2010 年后，关于双倍工资的请求，应当适用何种时效规定的争议又成为了新的问题出现。那么，对于未签订书面劳动合同的二倍工资，其申请仲裁的时效期间到底该如何确定？应当适用《劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款一般时效还是第四款规定的特殊时效？劳动争议仲裁时效期间起算的类型：劳动争议调解仲裁法第二十七条对劳动争议仲裁的时效规定了两种：一般时效和特殊时效，一般时效是：劳动争议仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；特殊时效是：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬的劳动争议自劳动关系终止或解除之日起计算。对双倍工资性质的不同理解，导致对双倍工资争议仲裁时效期间的起算存在着是适用一般时效还是适用特殊时效的争论。目前对双倍工资的理解主要存在两种观点，第一种观点认为双倍工资仅仅是一种惩罚性规定，不属于劳动报酬，应当适用第二十七条第一款一般时效规定，而该观点又细分为两种不同意见：一种意见认为应当从未签订书面劳动合同的最后一个月为起算时效标准（即以未签合同的 11 个月为一个整体单位），只要提出仲裁申请时距离最后一个月没有超过一年，就认定全部期间的双倍工资未超过时效。另一种意见认为，应当以每月为标准，如果某月的双倍工资已经超过时效，那么对该月的双倍工资主张就不再支持。第二种观点则认为，双倍工资中的“另一倍”工资属于劳动报酬，应当适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款关于劳动报酬的特殊时效规定，关于双倍工资的劳动争议仲裁时效应当从解除或者终止劳动合同时起算。笔者支持双倍工资是劳动报酬的观点，认可关于双倍工资的劳动争议仲裁时效应当从解除或者终止劳动合同时起算。具体理由如下：首先，从立法上看，关于劳动法中的“工资”是指“劳动报酬”有法律规定，我国 1995 年 1 月 1 日实施《劳动法》，原劳动部 1995 年 8 月 4 日颁布的《劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第 53 条：“劳动法中的“工资”是指是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等”。由此可见： 1 ）在我国劳动法及相关配套法规中，“工资”的概念小于“劳动报酬”的概念； 2 ）下用人单位在特殊情况按照国家有关规定支付给劳动者的工资是一种法定的劳动报酬。其次，从字面来看，《劳动合同法》第八十二条的双倍“工资”二字和劳动报酬中的“工资”文字表述是一致的。该条规定，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的“工资”，而非规定用人单位按照劳动者工资标准支付一倍“补偿金（或赔偿金）”。第三，二倍工资属于劳动报酬符合劳动法律法规的内部统一。对比《劳动合同法》第八十三条，更能明确第八十二条规定的确系劳动报酬，而非“经济补偿”或“赔偿”。根据第八十三条规定，用人单位违法约定试用期并实际履行的，应当以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付“赔偿金”（这里明确定义违法约定试用期的需支付的是按照一倍工资标准支付另一倍“赔偿金”，而非如《劳动合同法》第八十二条所定义的为未签定劳动合同的两倍“工资”，可见劳动法中关于“工资”“和“赔偿金”的表述是明确区分的）。结合《劳动合同法》全文及相关劳动法律法规规定看，第八十二条规定的“工资”定义非常明确，即为劳动报酬。因此，如果将二倍工资的法定劳动报酬性质区别于女职工产假工资等法定劳动报酬的性质，则会对劳动法律内部体系造成一种不统一（即想让你成为工资就是工资，想让你成为补偿就是补偿，而无需依据规定即立法本意）现象，严重损害了法律法规的统一性和严谨性。第四，二倍工资属于劳动报酬适用关于劳动报酬的时效规定，有利于规范劳动用工市场，促进企业的劳动合同制度的建立及有序发展。因为劳动关系中，在职期间，为了保有既有的工作机会，劳动者不大可能提出维权，或者一旦提出，其付出的代价极可能就是丧失现有的工作机会，因此，扩大解释为适用一般时效，要求劳动者在在职期间提出维权申请，是不具有期待可能性的。而《劳动合同法》关于双倍工资设立的一个目的是为了通过签订劳动合同维护用工的稳定性，依法确定劳动关系，同时，也是为了达成劳动和社会保障部所希望达到的《劳动合同法》实施 3 年内全面签订书面劳动合同的目的。如果将二倍工资适用一般时效，导致的直接后果将是违法时间越长，违法成本越低的怪像（因为如果适用于一般时效，用人单位只要坚持违法时间超过时效后，就可以不需承担支付二倍工资的责任）。这样一来，不但无法切实维护劳动者的合法权益，还违背了《劳动合同法》的立法本意。而适用于特殊时效，不但符合法律规定，且有利于维护用工关系的稳定，也不至使企业的违法成本随着时间的增加而被轻易免除。同时，通过司法引导，促进企业增强与劳动者签订书面劳动合同的法律意识，加快企业劳动合同制度的建立，进一步促进和谐劳动关系的稳定。最后，《劳动合同法》第十条已经将签订书面劳动合同的时限放宽到“用工之日起一个月内”，因此，企业在一个月时间内有足够充分的时间与劳动者签订书面劳动合同。未签订书面合同的，显然存在过错，导致劳动关系的不稳定性：某些劳动者提供了劳动后，根本没有任何证据能够证明自己与企业之间存在劳动关系。如果我们姑息未签订书面合同的行为，则让这些劳动者处于更危险的境地，即一旦经过时效，则无需支付双倍工资；一旦发生工伤等，劳动者无证据证明存在劳动关系，在工伤认定和工伤赔偿中处于不利地位。综上，笔者认为，无论从现有法律规定来看，还是维护用工和谐的角度，对二倍工资适用特殊时效规定，都是应当和必要的。如果单纯为了暂时性地减少因未签订书面劳动合同提起的诉讼，而对二倍工资适用一般时效，则将可能导致更多的新的问题产生（有可能为了双倍工资不得不在临近时效结束前提出请求赔偿，并失去工作，重新进入招聘和应聘的行列），与我们的立法目的和本意相背道而驰，更有甚者，这也可能影响到我们社会经济的持续、稳定、快速的发展。 ------------------------------------------------------------------------------------ 【沈斌倜律师简介】沈斌倜，女，北京中闻律师事务所合伙人，北京市劳动保障法学会会员，北京市律师协会青联会委员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷法律研究及实务操作。电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn ；业务电话： 1530-111-5671 ， 1366-131-3967 ；互动博客： http://blog.sina.com.cn/ shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|2701 次阅读|0 个评论

劳动法降薪及工资调解事宜: shenbinti 2011-8-21 12:36; 劳动法降薪及工资调整事宜对于劳动者来说，提供劳动，获取劳动报酬；对于用人单位来说，通过发放一定报酬用来交换劳动者的劳动价值。但现实中往往出现这样的争议，用人单位降薪，引发劳动纠纷。今天探讨的话题是劳动法降薪及工资调整事项：降薪的合法程序是什么？用人单位在什么情况下才有权利单方降低薪资待遇？沈斌倜律师与大家探讨一下：一、工资的调整方式（一）协商变更《劳动合同法》第 17 条规定“劳动合同应当具备以下条款：（六）劳动报酬。由此可见，劳动报酬的约定是劳动合同的重要内容。同时《劳动合同法》第 35 条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。由此可见，双方签订的劳动合同，可以通过双方协商一致的方式予以变更，变更后的内容需要通过书面的形式予以确认。协商变更需要注意的程序：对于用人单位的人力资源工作者来说，首先，确认协商变更的内容。人力资源工作者应当首先制定工资变更的内容和变更的方式。然后，以书面的形式向员工发出变更合同的意向，并对变更的法律依据及客观事实情况进行解释说明。对于北京地区的企业来说，要注意根据北京市的规定，当事人一方要求变更劳动合同相关内容的，应当将变更要求以书面形式送交另一方，另一方应当在 15 日内答复，逾期不答复的，视为不同意变更劳动合同。其次，如果员工同意变更，人力资源工作人员则需要员工以书面形式确认，并在原劳动合同的变更页上填写变更内容并由双方签字确认。最后变更后的劳动合同交予员工一份。（二）单方变更法律赋予了用人单位单方变更工资的权利。根据劳动合同法第 40 条及相关规定，单方变更主要通过以下途径来实现： 1 、劳动者由于不能胜任工作而被用人单位单方调整工作岗位的这一条是基于“以岗位调整合法为前提，岗变薪变”的原则。此处的“不胜任工作”包括身体原因和工作能力原因两个方面。《劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；也就是说，用人单位在以上条件下可以单方调整劳动者的工作岗位，在劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，单位可以另行安排其它工作，劳动者不能胜任工作，单位可以调整其工作岗位，调整工作岗位后工资也得到相应地调整。 2 、劳动者由于违反用人单位规章制定，按照规章制度被用人单位给予降职降薪处罚的这条首先要求用人单位必须要存在明确的规章制度，并明确列举按照降职降薪处理的具体情形；规章制度的制定要符合法定的程序，比如经过民主程序，除此以外，单位的规章制度要对劳动者进行解释说明和公示。其次，还要有充分的证据证明劳动者存在违纪行为。 3 、采取结构性浮动工资，在约定范围内进行调整用人单位可以在劳动合同中约定工资构成由固定工资和浮动工资组成。固定工资包括：基本工资、岗位工资、职位工资、技能工资；浮动工资包括：绩效工资、奖金、提成等。浮动工资，在劳动合同约定范围内可以进行调整。 4 、其他情况的单方变更在实践中，一些地方解释及司法判例支持用人单位和劳动合同中特别约定的用人单位单方调岗调薪权，例如上海市高院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第 15 条： “ 用人单位和劳动者约定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位的，双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性。用人单位不能举证证明其调职具有充分合理性的，调岗调薪无效，双方仍应按原劳动合同履行。二、律师提示沈斌倜律师最后还提醒广大的劳动者和用人单位，要注意以下事项：（一）对于劳动者而言 1 、注意保留相应证据当出现用人单位单方变更工资的情形时，可以要求公司给出调薪的理由，出现降薪的事实时，通过银行工资发放记录、工资单或降薪通知等形式固定降薪的事实。 2 、咨询专业人士在发生调薪后，劳动者应当先自己对照自己的劳动合同，看看公司对自己的调薪是不是是否符合劳动合同中约定或劳动合同法规定的调薪条款，然后再咨询专业人士确定当地的司法实践和判例对该种约定是否支持。（二）对于用人单位而言用人单位一定要注意劳动合同变更的法定程序，这样一方面可以避免违法的嫌疑，另一方面也可以降低劳动争议仲裁诉讼中败诉的风险。 1 、结合法律规定对变更的内容进行评估，审查是否符合法律规定的单方变更条件； 2 、搜集整理涉及单方变更所需要的证据材料； 3 、与员工就劳动合同变更进行沟通，采取协商变更的形式最安全； 4 、对于协商变更不成的，应向专业人士咨询，确认符合法定降薪条件的，再谨慎按照程序做出降薪决定。 ---------------------------------------------------------------------- 【沈斌倜律师简介】沈斌倜，女，北京市劳动保障法学会会员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷研究和劳动人事制度风险防控法律研究及实务操作，专注于劳动争议案件的解决，提供劳动法培训，担任劳动法专项法律顾问。电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话： 1530-111-5671 ， 1366-131-3967 互动博客： http://blog.sina.com.cn/ shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法答疑|1759 次阅读|0 个评论

权与理（4）: 热度 2 TUGJAYZHAB 2011-6-25 04:08; 权与理(4) 我向你道歉，也请你道歉。草原所党委办公室，人事处长QY（秦艳13-08-04加注）：首先，我就“对美国公民更应该客气”的说法向你书面正式道歉。也希望你就称我为“股票专家”向我道歉。称我“做股票”，认为我的科研 “不符合草原研究所的发展方向”是徐柱副所长十年前强加给我的诬蔑不实之词，是使我蒙冤至今不能回家的最初的借口。但自从 2001 年 2 月 17 日《中国青年报》头版头条发表：“谁为他插上飞翔的翅膀”，说明我为验证草原系统模型而采用成本低、更新速度快的股票数据的事实后，即使徐柱自己也从来没敢当面说我是“股票专家”。在其后（ 2001 年 2 月 23 日）印刷的内蒙日报的《内部参考》中，他所列的理由已经改成了“双向选择”、“择优录取”、“年龄问题”和“要求太高”，等。作为党委办和人事处的工作人员，你的位置决定你需要在此次申述中保持中立，而不是拾徐柱牙慧，十年后还继续坚持他本人已经纠正了的错误。我这次回来，原计划和徐柱对决（制造事端让保安扣押我，起诉我），不惜两败俱伤，反正我已经没有什么可以损失的了。可惜徐柱已经死了，我专门带回来的帐篷也没有用场了。我只得考虑改变初衷，愿意和新的所领导“求大同存小异”。我们之间的“大同”就是把中国草原的事情做好，把草原所的工作做好。如果草原所领导同意，我们可以试探着合作，争取、申请开展“草原监测网”的重大课题。对我来说，这是用事实来推翻徐柱的错误，比把事情闹大，到外交部找原始档案更具可操作性，更具有建设性。谢谢。再谈。白图格吉扎布 8-12-2011 相关链接：为什么用股票市场数据检验草原演替模型， http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogid=393579 权和理（1） http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogquickforward=1id=424013 权和理（2） http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogquickforward=1id=425302 权和理（3） http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogquickforward=1id=440569 权和理（4） http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogquickforward=1id=458997 权和法（5） http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogid=502416 《权与法（6）》 http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogid=503907 上访信 http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogid=509993; 个人分类: 维权|2322 次阅读|6 个评论

通告：沈斌倜律师转入中闻律师事务所办公: shenbinti 2011-5-20 23:36; 通告：沈斌倜律师转入中闻律师事务所办公各位亲爱的网友、朋友：大家好，因为业务发展需要，沈斌倜律师加入中闻律师事务所任合伙人律师，办公地址变更为北京市东直门外大街 46 号天恒大厦 A 座 8 层，邮编： 100027 。中闻律师事务所现在拥有数百名执业律师，在诸多法律服务专业领域占据领先地位，人员规模目前在北京排名前十。中闻律师事务所的专业特许资格：从事外贸企业内部职工持股改制业务资格；从事国有资产产权界定法律业务资格；从事商标代理、专利代理、版权代理业务资格；中国司法部、中国证券监督管理委员会颁发的从事证券法律业务资格证书；中国司法部、中国证券监督管理委员会颁发的从事涉及境内权益的境外公司相关证券业务资格；中国司法部、国家科委、国家国有资产管理局颁发的从事集体科技企业产权界定法律业务资格证书；中国司法部、国家计委颁发的从事基本建设大中型项目招投标法律业务资格；北京市高级人民法院指定的破产管理人（机构和个人）资格。中闻律师事务所的社会责任中闻律师事务所承担了大量的社会公益活动，为中央电视台经济频道 “ 为您服务 ” 、 “ 有法大家帮 ” 栏目以及北京多家电视频道的法制节目提供经常性法律咨询，并承担向全国提供日常繁重的免费电话法律咨询工作。同时，中闻律师积极参与法律援助工作、积极捐款救助贫困、受灾地区并参加其他各项社会公益活动。中闻律师事务所积极承担一个现代企业应该承担的社会责任，是中闻律师事务所在当前追逐物质利益的社会风气下有所担当的行为体现。中闻律师事务所多位律师荣获国家司法部、北京市司法局等机关的多项嘉奖，包括 “ 全国优秀律师 ”、 “ 十大人民调解员 ”、 “ 优秀政协委员 ”、 “ 优秀共产党员 ”、 “ 司法行政先进个人 ”、 “ 社会主义建设者 ”、 “ 北京市优秀刑辩律师 ”、 “ 北京市律师行政应诉工作服务团成员 ”、 “ 公益法律服务先进个人 ” 、 “ 北京市杰出律师奖 ” 、 “ 优秀律师专业委员会主任 ” 等光荣称号。沈斌倜律师感谢各位网友对我的厚爱和支持，在新办公地址，沈斌倜律师将仍一如既往竭尽所能为你们提供最专业、最优质的劳动法服务，并追求卓越。感谢你们与我一路同行。 ---------------------------------------------------------------------- 我的更多文章：沈斌倜律师参加北京市劳动和社会保障法学会成立十周年大会暨2010年年会 (2011-03-19 23:11:23) 沈斌倜律师出席全国律协宪法与人权委员会、行政法委员会工作会议 (2010-12-20 22:46:58) 沈斌倜律师出席中国人力资源开发研究会劳动关系分会“集体劳动争议处理与劳动关系的转型及挑战”学术研 (2010-12-11 22:51:17) 北京劳动法沈斌倜律师受《华夏时报》访谈加多宝劳资纠纷 (2010-12-04 12:38:46) 《每日经济新闻》采访沈斌倜、曾素贞律师加多宝更改工时劳资纠纷 (2010-12-01 14:18:41) 沈斌倜律师入选“中国公益律师培训二期”全国30名优秀律师之一 (2010-10-31 22:59:59) 《工人日报》今日全文刊发沈斌倜律师劳务派遣相关论文 (2010-08-31 22:00:51) 沈斌倜律师就“洋黑工”受事件《法制周末》采访 (2010-08-23 20:52:44) 沈斌倜律师受《时代周报》采访谈中兴通讯“末位淘汰” (2010-03-29 22:23:25) 贺沈斌倜律师当选第八届北京律协青联会委员 (2009-11-17 18:11:57); 个人分类: 北京劳动法沈斌倜律师动态|1650 次阅读|0 个评论

权与理（3）: 热度 2 TUGJAYZHAB 2011-5-5 01:51; 权与理（ 3 ）发表《权与理》后，反馈不是很好。有博友认为是我没有说清楚。我再看了几遍，认为他 / 她说地不错，我是没有说清楚到底要干什么。和草原所业务副所长讲我的模型是缘木求鱼。实际上,他反对、嫉妒的就是我的模型，并对我的模型有一种歇斯底里的恐惧。十年后的今天，他还顽固坚持不肯听我的学术汇报，甚至不惜耍无赖，走出办公室，把我一个人扔在他的办公室里；在正所长有口头指示的情况下，仍示意科研处拖延，不安排我做学术报告。看来，我要把事情分两步：对草原所副所长,对旧领导,只讲我作为“被处理人”的权利。我要求有为自己辩护的权利，要求有质询证据、证人，质询相关领导，及索看处理我的书面意见(如果有书面意见)的权利，索看上级领导机关的相关会议决定的权利，和上诉,要求个人"归根"的权利,作为劳动者依法享受退休和社会保险的权利。对于新的所领导,对上级机关，如农科院，农业部,对普通的科研工作者才谈我的模型的意义,谈模型的归根问题。对关心我的博友表示感谢。下面再转发一封（ 2011-1-23 ）给所领导的信（略有修改）：党办，所办转所领导 H 所长，和所领导班子成员，谢谢所领导接受我的申诉，让我在所里做学术报告，开展学术交流。然而，由于春节长假和业务副所长的不作为，科研处很难作出适当安排，让我在返美前做正式的学术报告。作为弥补，我准备向有关、有兴趣的同志做几个小型的汇报，个别的讨论。讨论后，我将留下 PPT 演示和 DOS 可执行程序光盘，供所里立档保存。关于我“叶落归根”申请，所领导说问题的关键是“政策”问题。意思好像是：需要我出示政策说明当时所领导的处理错误，而不是所领导出示处理我的政策依据（按法律，所领导有举证责任，如果要除名，解除劳动合同，2011-10-31注）。先试一试吧。中国是中央集权国家。留学生政策关乎外事，自然应以中央的政策为准。中央对留学生的政策，方针是由邓总设计师提出的“来去自由”。现在发展成为胡主席的三句话：“支持留学，鼓励回国，来去自由”。具体到我， 2000 年回国是有“政策”的。中国政府驻芝加哥总领事馆为我出具了归国服务的全部有关手续，甚至还包括“留学归国人员科研启动基金”申请。我的“政策”上的公章是有国徽的，是在全国有法律效力和政策效力的。比如，海关可为我办理免税进口自用小汽车；劳动部门可出劳动指标，人事部门可联系调动家属，财政部门可提供“科研启动基金”，公安部门可办理户口，颁发身份证。副所长以“研究所党政联席会议”之名对抗中央（驻外代表机关）的决定是严重违背党的政策，党的组织原则的。虽然，对留学生不守信用的事时有发生，但干脆拒绝不许回单位，甚至不许做学术报告，完全剥夺其生活、工作权利的却真是“珍稀事件”，是很难有政策可套的。“没有调查就没有发言权”。副所长连我的学术报告都不听（而且至今依然是坚决不听），就断定我是炒股票的，因而不符合草原所发展方向的拒绝理由，是站不住脚，见不得阳光的。因此而主导会议作出的不许我回所决定，是违背、对抗党对留学生的政策的。现任所领导根本不可能找到补救他的错误的“政策” ，除非做出新的决定，改正他的错误，恢复我作为留学生归国服务的权利。直到现在，对于禁止我回所工作的书面材料，我手里只有副所长给我的电子邮件。而从来没见过电子邮件所引援的“党政联席会议的决议”中对我的处理意见。当然，我没有见过，不一定就不存在。但，即使存在，我肯定没有看到，更没有在上面签字。所以，把我除名的整个过程是没有政策的、非法的、无效的。副所长欺上瞒下，违背党的政策，是错误的（按《劳动法》，实在协商不成时，用人单位在一定条件下可以解除劳动合同，但要有书面通知，要给申诉的机会和权利，要给经济补偿，2011-10-31注）。我也没有看到副所长电子邮件中所提的“ 1999 年（农科）院工作会议”精神。以我愚见，院工作会议不可能授权副所长拒绝留学生回所工作，因为农科院本身也没有这个权力。很可能只是允许所领导，可以动用出国人员的劳动指标(也即所谓的'不保留公职'--20120404注)。根本没有副所长一厢情愿所理解的“清理阶级队伍”， “ 坚决开除，永远不许回来 ” 的意思。如果真有，请副所长拿出来让我看看。谁举谁证。副所长说的，他就要支持，拿出证明，而不是要我去找证明。副所长不拿出证明，或拿不出证明，他说的就是废话，空话，据以作出的决定便是无效的。权力不会使“错误、无效”变为“正确、有效”；时间更不会使“错误、无效”变为“正确、有效”。副所长错误地处理我，并剥夺我为自己辩护，质询他的权利，使我蒙冤十年，至今他却仍不认识，改正。我绝对不答应。我返美的飞机票是二月 14 日，春节过后很快就走了。我希望我的申诉能够得到妥善的解决，不光是为了我，同时也是为了落实党的政策，为了党的政策的严肃性。同时，我也真地希望有一天，能在美国接待草原所的代表，与科罗拉多州立大学商讨共同研究推广《超球面模型》事宜。事实上，在研发模型时，我具有双重身分：中国农科院草原研究所 J-1 访问学者，和美国科罗拉多州立大学副研究员，所以说，他们也是有贡献的。祝各位节日快乐。白图格吉扎布博士 2011 年元月 23 日有关博文：《权与理》 http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogid=424013 《权与理（续）》 http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogid=425302 《权与理（4）》 http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogid=458997 《权与法（5）》 http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogid=502416 《权与法（6）》 http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogid=503907 上访信 http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogid=509993 为什么用股票市场数据检验草原演替模型 http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogid=393579; 个人分类: 维权|2347 次阅读|19 个评论

权和理 (续): 热度 2 TUGJAYZHAB 2011-3-22 23:45; 上篇权与理 http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogid=424013 答辩要点副所长不许我回草原所是错误的，是违背党的组织原则，违背国家的有关政策的(是违背国家《劳动法》的，2011-10-31注)。我被派去美国自费做博士后，目的是学习LCTA的经验，探讨长期定位监测数据的分析方法。如果不许回来，则当初何必派出去？(我和草原所前负责人苏和书记达成的协议对新领导徐柱是有法律约束力的。2012-04-07加注)他没有剥夺我回所工作的权力。国家尊重和理解一些留学人员在国外居住和工作的选择，同时要求“把吸引留学人员回国参加建设和以多种形式为国服务作为实施人才强国战略一项重要任务抓紧抓好”。 “惩罚”“没按期回来”的（自费）公派博士后留学生，不许回原单位，至少是搞错了对象，是把对“没回来”的气撒在了“回来者”的身上。副所长的决定是不了解实际情况，且不当引用政策造成的。他从来没有向我当面解释过，为什么不许我回所。我仅选几例媒体对其报道答辩如下：为什么用股票市场数据检验草原演替模型 “做股票”是副所长反对我回草原所的最初、最重要的借口。针对草原动态分析研发的“超球面模型”却不用草原数据来检验，为什么呢？答复是，草原数据太粗糙，不够精确。趋势分析的结果，一般要求小数点后至少三位，才能分析排列上百个物种。但草原数据，鲜有如此精度。第二是公信力不够。没有一个草原数据库的数据是可以被大家所共同认可，可以由任何人随时查询的。第三，草原数据更新周期长，一年才更新一次。一般来说，把理论模型直接投入应用会有许多问题，是需要“中间实验”来进一步检验的。一个普通的红药水就曾实验了二百多次。而草原数据一年更新一次，一个人一辈子也做不了十几次重复，很难得出令人信服的结论。另一方面，一个实验规程在人间传递，几百年不走样，也几乎是不可想象的。况且，超球面模型对输入数据是有其特殊要求的。首先，它不用标量，要用向量（数组）。第二，数据要系统，前后要“自相关”，左右要“互相关”。第三，数据要来自天然系统，而不能是人造数据，才有公信力。与草原数据比较，股市数据是多元系统数据，它准确，有公信力。更重要的是它更新快，可上百倍（一天等于一年）地加快检验速度。否则，几代人也完不成草原模型的检验。我完成实验立即回来，是按时回来了：我承认做博士后“超时（批文是‘一年’，且自己解决经费）”了，也听说了有关方面的“土政策”。我不赞同“土政策”，但尊重他们的管理。所以，第一期 6 个月的实验结果出来时，我即和院、所领导接触，问是否可以回来。院所领导没有计较我博士后“超时”的事，主动提出接受我和我太太 ( 我太太原来不在草原所工作 ) 到草原所，并让我上报、承担“草原监测网”的课题（博士后是‘以完成一定的工作为期限’的合同，2011-10-31注）。“草原监测网”是史无前例的，而且事关大局，为了慎重和更有说服力，我进行了第二期 12 个月的投资实验。 2000 年元月实验数据出来后，连实验报告都没有写就回所报到。从科学研究的角度，从草原的状态来说 , 我是 “按时 / 及时回来” 了，是把实验做完就马上回来了。而且我以为，从效果讲，完成实验回来才是真正的按时回来。拘泥于表面形式，片面强调“没按时回来”，并据此做处理是不合理的，是“欲加之罪”。因为，中国草原的状况并没有好转，还在继续恶化。草原所领导当初也没有明确规定我必须回来的时间，没有反对我继续做实验进一步检验模型。从来没有提醒过我，警告过我，直到我尽了我方的义务，履行了协议，完成了实验、辞去了工作、在领事馆办完手续、买了飞机票，副所长才突然抢着以最后通牒的形式，告诉我不许回来，而且没有任何商谈的余地。我不明白，九年都没嫌晚，一年就等不及了 ? 嫌我迟到，扣工资就可以了吧。如果真地急着要我回来，应该让我尽快上岗，而不是‘除名’才对呀。我们可以算一笔时间帐。我投资实验前后共做了一年半，大约是 400 个交易日。如果草原数据更新 400 次，需要等 400 年。我用股票市场实时数据检验模型，只用了一年半时间。公平地说，我是把 400 年的工作任务提前到一年半完成了。是“走在时间前面的人”，应该受奖励才对。院所领导并没有计较我“超时”，追究我在美国的表现，因为领事馆的归国留学生证明就说明了一切。留学期间，我接受领事馆教育组领导，为领事馆服务。我先后两次担任留学生联谊会的负责人。我们的联谊会是为数不多在‘风波’期间一直与领馆保持工作关系的联谊会。我协助领事馆接待过：东北林学院代表团，孙鸿烈为首的科学院代表团，蒙古国代表团， … 接待过的个人有：陈佐忠，阳含熙，牛建明，苏和，农科院图书馆的陈，苗。也许还值得一提的是，作为西部 8 州中国留学生协调人，我参加发起给美国国会的呼吁书，呼吁“无条件给中国政府最惠国待遇”，宣讲中国政府的改革开放政策，征集签名。我愿意必要时向有关部门详细汇报情况。我一直坚持我的研究成果属于中国。至于在科罗拉多州立大学“备忘录”中，只提到内蒙古大学而没有提草原研究所，是因为当时所能找到、有法律效力的证据只有我硕士论文的英文摘要。所谓“双向选择”是副所长引用政策有错误：科研人员公费出国留学，其当然归宿是“归国服务，回原单位工作”。他们不回国，不回原单位是需要理由、需要办手续的，而回原单位是不需要理由的；相应的，原派出单位不接受，是需要理由的。副所长引用“双向选择”，自称有选择留学生进所的权力，那仅适用于自费或新来的留学生。草原所公派留学的选派工作在出国前就已经由草原所党委和上级组织部门完成了 ( 当时副所长与我们竞争落选了 ) 。留学人员的政治审查是筛选工作的重要内容之一，其着眼点就是要保证留学生学成后回国、回原单位服务，不能让国家的钱打了水漂。而且，相关政府间也都有明确的外交谅解。如果国内单位私自为其留学生出具“国内单位不要求其回国服务”(容其改变身份)是严重违背外事纪律的行为。退一步说，即使因为我做博士后时间太长，草原所要重新选择，也已经由苏和书记主导的办公会议并上报有关领导完成了，对副所长是有法律约束力的（据劳动法）。中国的草原退化如此严重，我在留学期间一直坚持草原退化的研究，并取得了跨学科的突破。副所长怎么可以不听汇报，不许做学术报告，就把我拒之门外？再说了，即然是“双向选择”，就应当是双方平等协商、寻找共同的交集。如果不同我商量，不经我同意，那怎么是“双向选择”呢？所谓“择优录用”：不录用我，意思是我不够优秀。但从几个客观指标看，比我优秀的科研人员在草原所还真不多。我有美国草原生态学博士学位，有 10 年中国牧区工作经验（七年生产队，三年盟畜牧局），除中文、英文外，我还懂蒙文、蒙语。我有防治草原退化的想法和数学模型。我热爱草原事业，能在国外无领导无资助无外援的条件下坚持进行并独立完成科研。这样“不优秀”的科研人员不知道草原所还有多少，我和他副所长的差距在哪里？副所长领导的十年里，草原所培养出了几个肯到草原上‘数草’的科研人员？培养出了几个对草原退化问题有研究的科研人员？所谓“要求太高”：我要求什么了，哪些太高了？因为申请的课题很大，所涉经费将很多，为了工作方便，我建议草原监测课题直属所长领导，我为所长打工，向所长负责，所以才提出“所长助理”。副所长可能没注意到“助理”二字，而只看到“所长”，才会认为“要求太高”。既然我的要求“太高”，那么“不高”的是什么？副所长认为我适合干什么？告诉、指示过我吗？我拒绝了他的指示了吗？再谈“助理” : 我一个人回来，太太没能回来 ( 她99年回来探看，见识了副所长的心胸 ) 。我是扎不下根的。我申请的课题却又很难纳入现存管理体系，很难“专业对口”，而我也不肯“削足适履”。为了课题的生存和发展，一旦我要回美国，只有业务所长才会有资源和权力坚持搞下去，只有转交给业务所长我才能放心，所以我要求回所工作的头衔是“所长助理”。没想到，拍马屁拍在蹄子上。副所长很忌讳带“所长”字眼的要求。所谓“大多数人不同意” : 这“大多数人”听过我的意见吗？不让我向所内科研人员做学术报告，还说“大多数人不同意”，是不是在强奸民意呢？如果做群众的“尾巴”，还要“领导”做什么呢？能出国的人毕竟是少数，而拿到学位的更是少之又少 ( 副所长两次出国 , 没有拿学位 ) 。想让大多数人欢迎他们归来，是要做工作的。要让大家了解他们的研究成果，了解他们的课题，和可能给单位带来的经费和好处。副所长不做工作，或有意不让大家了解真相，却反过来说“大多数人不同意”，是不是太反常了？ “年龄” 问题就更不可思议了。我不过是公派出国归来，回原单位工作而已。又不是提拔干部，和年龄有什么关系？把五十五岁的专业人员推向社会，剥夺他们的劳动权、退休权是缺乏人性，是违反国家相关法律精神的（《劳动合同法》四十二条（五）款）。国籍问题不是我和草原所讨论的主要内容。我宁愿在工作错误的层次，而非政治、法律的层次，讨论解决问题。我 2000 年回来时本是中国国籍。但中国政府驻外领事馆的公文并没有帮助我回草原所工作。内蒙党委，内蒙政府都在帮助我，分别解决了户口问题，身份证问题，公司注册问题，事实上接纳我为归国留学生。副所长把自己凌驾于政府驻外代表机关和地方党委、地方政府之上，拒绝接受我回所工作才派生出来我的国籍问题。而我现在申请的是模型的归属问题，是恢复我归国留学生的身份问题，是补我为中国工作的工龄，补办退休手续的问题。如果有关权威部门认为“国籍”真成为个问题，我可以考虑申请中国绿卡，或放弃美国国籍（按法律，中华人民共和国境内的外籍人员的合法权益同样受中国法律保护，我不必非退美国国籍2011-10-31注）。所谓“情况变了” : 苏和书记不否认草原所与我达成过协议，草原所为我上报了草原监测的课题，但说：“后来情况变了”。我觉得不能这么说。事实是，共产党执政的地位没有变，草原退化的趋势没有变，国家改革开放的政策和留学政策没有变。即使不讲党性，不讲组织原则，单从人性角度讲：“人言为信”。守信会给草原所的工作，给哪个个人带来什么不可承受的损失呢？一个国家事业单位，尚没破产，怎能言而无信？由于草原所领导班子背信给国家造成的损失，我没有资格追究，但给我造成的损失，我是不是可以讨个说法呢？（按劳动法，变更法人不影响合同的执行，2011-10-31注）草原有其两面性。一方面它是生产力、财富，可用于开发；另一方面，而且更重要的方面，它是中华民族生态环境的组成部分，需要保护。这是相辅相成的两个方面，不可偏废。我是在生态理论，数学上主张加强草原保护的急先锋。在农学院毕业生为主的草原科学界是独树一帜的。是我第一个提出“草原退化，畜质退化（ 1984 ）”，“草原是中华民族的生态屏障（ 1984 ）”， “草原的主要矛盾是畜草平衡（ 2000 ）”， “金字塔的数学解释是十分之一定律（ 2002 ）”，“游牧文化是科学的、合理的（ 2006 ）”， “草原之于国土，相当于绿地之于城市（ 2006 ）”，“草原文化是华夏文明的源头之一（ 2006 ）”等学术观点。虽然我的观点可能与主流不同，但也应有其存在的价值，而且现在已经显示其价值，并逐渐为舆论和群众所接受。历史已经证明，因学术观点不同而排斥、压制以至否定异己，是错误的，有害的。我珍惜自己的劳动成果，要保护我的劳动所得，保护我的名誉。我在中国自 1965 年牧区下乡到 1985 年受派遣出国，至少工作了 20 年。如果，从我第二次出国做博士后算，则，我在国内有 25 年工龄，学位是博士。如果，按苏和书记主导的办公会议的精神， 2000 年接受我回所算，我应该有 35 年的工龄。人生能有几个 35 年？我把我的一生献给了中国的草原事业，并作出了不可代替的贡献，而国家草原所却把我一风吹了。为了什么呢？我要讨个说法。为了我自己，为了我的家人、亲友，为支持、帮助过我的同事和领导，也为了我的模型，为中国的草原和千万牧民和城乡居民。草原是中国最大的生态子系统 , 占国土面积的百分之四十强 , 其生态状况直接影响千百万人民的生活和工作。事关国家生态安全，事关人生大节，我绝不会再忍让。白图格吉扎布， 2010-12-13 联系电话： 15560905072 ，（ 0471 ） 529-7714 电子信箱： tjbmdsm@yahoo.com 附件 : 关于建立草原监测网的设想 ,1985. 见趋势分析及其在生态股市中的 31-37 页 . http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogid=472873 美国科罗拉多州立大学关于模型知识产权的备忘录 ( 英 ). 见趋势分析及其在生态股市中的 45 页 . 中科院院士，数量生态学家阳含熙，应用数学所前所长王寿仁对‘超球面模型’的评语（ 1995）。中国农科院草原所当时（1998）主持工作的书记苏和的2000年的证明信。关于上报、批准白图格吉扎布做博士后的批文 . 关于无条件最惠国待遇, UMFN, 的部分材料 :1,2,3 领事馆的意见，刊物: 在报纸上的呼吁: 英文: 在民运刊物上关于‘中国无条件最惠国待遇’的讨论: 参考资料 : 中国青年报 , 任彦宾 : 谁给他插上飞翔的翅膀 (2001-2-17) 内蒙日报社内部参考 , 蔡冬梅 : 一个草原生态学博士的坎坷就业路 (2001-2-23). 民族报 , 阿勒得尔图 : 白图格吉扎布 : 从牧民到生态学博士 (2006-10-20) 呼和浩特晚报 , 陈鹤龄 : 白图格吉扎布 : 生态学家的草原情怀 (2007-6-29).空间不足.另发. http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogid = * 先后接到：农业部办公厅 , 就我给杜青林 , 关于草原要畜草平衡的回信 . 内蒙党委秘书代任亚平给我回的电子邮件 . 草原文化问题 . 周延林就给自治区副主席，内大校长连辑信给我回复 . 储波没有回答 . === 在上篇博文（《权和理》 , 给草原所领导的信）中，我觉得与主题无关，所以省略了下面这段信后附言。又：我九十岁老母亲，内大离休干部赵栩，相信儿子是优秀的，是被错误处理的。因长期苦盼儿子能回来，却屡经失望、孤寂和郁闷的长期折磨，近来已有轻微精神失控现象。望领导能克服官僚主义，尽早解决我叶落归根的申请，以慰母心为盼。后来，接到博友回帖，问我为什么要回到研究所里来？目的是什么？我想了半天 , 竟想不出来一个要求回所的比较冠冕堂皇的理由。一般常见的出国、归国的理由，如：追求自由、幸福、爱情，报效祖国，好象都不太搭边。我没出息，理由比较窝囊: 就是想回家，想妈妈，想草原，想找回应该属于我的那份晚年退休生活，合法权益，不知大家能接受不？人不只是做功的机器，还要生活，包括物质生活和精神生活。用文雅点的话说，我是回应九十岁老母亲的召唤，回应草原家乡的召唤，要叶落归根，不知大家以为如何，能接受不 ? 而且，按国家之间的协议，公派留学生需要归国服务至少两年。徐柱个人，草原所领导班子，或中国农业科学院都无权，也没有‘豁免’过我。至少我不知道他们曾经正式‘豁免’过我，当然，如果他们现在能给我补一个‘豁免’，我也会很高兴地接受。相关链接权与理(1) http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogid=424013 权与理(2) http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogid=425302 权与理(3) http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogid=440569 权与理(4) http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogid=458997 《权与法（5）》 http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogid=502416 《权与法（6）》 http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogid=503907 上访信 http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogid=509993; 个人分类: 维权|4638 次阅读|6 个评论

权与理 -落叶申请归根的报告: 热度 7 TUGJAYZHAB 2011-3-19 05:36; 权与理落叶请求归根的申请报告要求中国农业科学院草原研究所领导重新审议徐柱（时任第一副所长，法人代表，以下简称“副所长”或代以XZ）同志2000年由于误会且缺乏沟通所做出的错误决定（如果有决定的话），使我的科研成果和我能实现叶落归根。中国农农业科学院草原研究所侯向阳所长草原所领导班子：问题简述我，白图格吉扎布，是草原研究所科研人员。1984年承担《草原退化趋势分析及对策研究》国家重点课题。先后提出:“植被演替的对角矩阵特解”，及草原退化、大风增加的趋势预警，并进一步提出 “建立草原监测网” 的对策。1990年，受草原所派遣，农业部批准，到美国科罗拉多州立大学草原系做博士后研究（简述，2012-04-07）。1993年，在美国《土地条件趋势分析课题（Land Condition Trend Analysis, LCTA）》担任数据分析工作期间，在“对角矩阵特解”的基础上进一步提出土地条件趋势分析及草原监测数据分析的数学模型：“超球面模型”（ http://blog.sciencenet.cn/blog-333331-590944.html ）。为了模型的知识产权问题，经我坚持，“科罗拉多州立大学林学系”和“美国军事用地生态管理中心”出《备忘录》，承认模型的知识产权属于中国。为了验证模型，根据中国科学院阳含熙院士，应用数学所王寿仁教授的意见，1998年8月份开始在股票市场做投资实验。同年十二月28日，当第一期六个月的投资实验结果即将出来的时候，我与原派出单位草原研究所进行了接触（事前曾有，没按‘一年’期限回国而被‘不保留公职’一说）。经草原所当时主持所务工作的苏和书记召集人事处、科研处领导参加的办公会议，在请示报告农科院有关领导后，决定接受我和我妻子携带模型回国继续做草原系统动态分析工作。人事处要我填写了有关表格，撰写上报了“全国草原监测网”的课题报告。为了稳妥起见，我太太曾经专程回草原所探路，发现所里换了领导。新上来的主持所里工作的第一副所长绝口不提我太太的工作。她很不安。但我坚持与领导交流，沟通，按原计划办理回国手续。在进行了第二期为期一年的中间实验结束后，经中国政府驻芝加哥领事馆教育组核实，批准（经手人,陈盈辉），携带有关材料、课题报告回国。却被当时主持所里工作的第一副所长徐柱拒绝。副所长没有正式接见我，也没有给我做学术报告的机会。我把中国政府驻芝加哥总领事馆教育组（带劳动指标、予以恢复公职）的材料给当时的人事处长转交所领导，没有结果。农科院工作组和内蒙古自治区人事厅、内蒙党委组织部曾参加协调，也没有结果。被副所长剥夺了回国（所）劳动的权利，在中国呆了一年多，不得不再回美国，在妻子、家人的支持下继续‘草原植被演替数学模型’的深入研究。在国内外发表文章,向有关部门领导建言, 呼吁挖掘草原文化的科学性,结合现代科研成果,应对草原退化的世界难题。2006年出版了我的专著（《趋势分析及其在生态股市中的应用》，已赠草原所图书室）。2008年，与梁应权博士合作，在《植物生态学报》，发表文章，对草原植被监测问题从理论的高度进行了概括和总结。今年我65岁，已经在美国办理了退休手续，准备为我的科研生涯写句号了。使我困惑的是，国家派我出去拿学位，我用三年时间拿了下来；派我出去做博士后，我花十年时间拿下了跨学科的有创新的科研成果，并从美国要回了知识产权，现在却无人过问。国家要我和太太带科研成果回国服务，我在美国辞了职，办了手续，开了欢送会，买了机票回国，却不得回原派出单位草原所。且至今身份不明,朋友、同事们似乎视我为不可接触者。我的工龄、贡献都被一风吹了。佔国家土地面积近42%的草原植被严重退化，影响了全国的生态环境和民族关系，而我25年的研究成果却使不上劲，令我心疼和焦虑。我这次回来找所领导就是希望草原所能给我个说法，我到底怎么了，或“被”副所长怎么了？什么时候，什么原因？有没有合法手续？对我的科研成果，草原监测模型《超球面模型》是如何评价，准备如何处置？我要一个书面结论。为讨回公道，保卫我的劳动果实，找回工龄和贡献，我认为需要澄清两个问题：一、农科院、草原所所领导（高，苏，），中国政府驻外领馆同意我回国服务，并为地方政府（公安厅，人事厅）、地方党委（组织部）所接受、认可，当时的副所长（草原所是农科院京外所）有什么资格,权力,持什么理由反对我回所？对我在国外的表现,是领事馆说了算,还是副所长说了算?国家留学政策的核心是“学”，要求学有所成。我拿到了学位，研发了模型。新的模型需要检验，我历尽磨难，终于找到了快速的检验方法，用最短的时间，检验了模型。副所长凭什么背信，拒绝接受我回所？我和草原所领导达成的协议：我拿科研成果回国执《草原监测网》课题，草原所安排我太太的工作，为什么得不到执行？过错在甲方还是乙方？请所领导进行调查，给我个说法。二、我在美国所从事的研究与我在国内承担的课题，与我国草原存在的主要问题、主要矛盾之间的关系：我在国内从事的课题是《草原退化趋势分析和对策研究》。我们当时提出的对策是建立草原监测网（好比“气象监测网”之于“天气预报”；“水文监测网”之于“洪汛预报” ，即使有精准的卫星照片）。我在美国20多年从事的研究是“植被监测数据的多元向量分析方法”。人们可能没有意识到草原和股市同属“多维演替系统”，都可以用多元向量时间系列表示。但大家都同意，与草原数据比较，股市数据更复杂、更准确、取样成本更低、更有公信力，特别是，更新周期更短。从数据更新的角度，股市的一天相当于草原的一年。用股市数据可以成百倍地提高草原模型的验证速度。如果能用,使用股市数据检验草原植被监测模型应当是创新，是功劳,而不是错误,更不是罪恶,不能成为拒绝我回所工作的理由。用来监测草原系统动态的《超球面模型》要点(参见‘申请数学模型鉴定’， http://blog.sciencenet.cn/blog-333331-590944.html )： 1) 草原是多维演替系统，是可以监测的（通俗地说：现在的草原是过去的草原的延续和发展。由此，未来的草原是现在和过去的草原的延续和发展，因而应该是可以预测的）。 2) 代表草原植被的点是多维变量(物种)空间的点（向量），而非实数轴上的点（标量，实数）。 3) 多维变量空间的点的集合是 R^m ，要比实数集 R 高多阶。（推论：多元系统动态分析无实数解） 4) 草原植被分析的数学工具是多元向量分析，而非(非对角)矩阵，非统计。 5) 携带着草原植被组成信息的是向量的方向（Direction），而非量值（Magnitude），非距离（Distance）。 6) 从数集的扩展看，向量是标量的扩展，标量是向量的特例。比如，在一维空间里，3+4=7，但在高维空间，3^2+4^2=5^2（根据费尔马定理，勾股定理在高维空间成立）。即使对数学专业的人来说，以上的描述也可能太抽象，太空洞。下面让我来举例说明：设想一片草原由5个草种（A，B，C，D，E）组成，而且已经监测了5年（一，二，三，四，五），有5年的数据。问：能否、以及如何根据5年的监测数据，求第6年的草原状态的最佳估计？变量 / 时间一二三四五六 A 9.95 10.16 10.27 10.62 10.4 ？ B 3.7 3.8 3.58 3.63 3.62 ？ C 2.97 3.1 2.99 3.03 3.02 ？ D 7.12 7.3 6.82 7.05 6.75 ？ F 19.17 19.32 18.49 19.19 18.39 ？这是个系统监测问题，在数学上是求多元演替系统‘状态转移’的解的问题。是联合国发起，各国分别建立定位站所要解决的问题。我研发的计算机程序SMM52.exe能在两秒钟内根据已知数据推出第6年的草原状态。既然副所长曾声称要取代我做草原监测网，却拒绝、否定《超球面模型》，能否请副所长两个月内给出以上问题的解。他可以向任何人请教，请任何人帮忙。反正天下模型多了，天下的能人也多了。如果副所长给出的解法和答案比我的更好，我承认过去25年白干了。从此偃旗息鼓，退出舞台。反过来，如果在两个月里，所内、所外都没有人能给出更好的解法和答案，则请所领导认真考虑我的申诉： “超球面模型”是一项跨学科的科研成果。它定义的“向量除法”填补了一项数学的空白；它提出的多元系统动态分析(监测)的方法解决了一个在实数集内无解的世界难题。同样需要说明的是我在留学期间,从来没有做过损害中国人民利益的事情。中国政府驻芝加哥领事馆为我出具归国服务的手续是严肃负责的政府行为。而副所长拒绝接纳我回草原所则是违背国家对留学生“支持留学,鼓励回国，来去自由”方针的个人行为,也是违背党的组织原则的（是违背《劳动法》的，2011-10-31注）。内蒙党委组织部，内蒙政府人事厅都不曾予以认可；而且在草原所领导班子内部，也有不同声音。国家核心竞争力说到底是人才问题，是知识产权问题。对于个人来说，科研人员的生命价值在于探索真理。我生命的意义全在“超球面模型”。这个模型是建立草原监测网的必要条件，对于建立其它的系统监测工程，比如金融系统的监管，也有重要的参考价值。我尽25年的时间把它完成了，又把知识产权从当时的美国雇主那里争取回来了。请所领导在调查研究的基础上，认真审理我的申诉，使我研究多年、具有独立知识产权的成果能早日为草原植被监测服务，为国家的科技进步、为人民的生活生态条件的改善做出贡献。这关系到我人生的价值，我这次决不会象十年前一样退让。否则，我这一辈子不是白活了吗？白图格吉扎布博士，2010-12-13 联系电话：0471-529-7714，电子信箱： mdsm95bai@yahoo.com , tjbmdsm@yahoo.com 后续博文: 权和理(续) http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogid=425302 权和理(3) http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogid=440569 权和理（4） http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogid=458997 权和法（5） http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogid=502416 权和法（6） http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogid=503907 上访信 http://blog.sciencenet.cn/home.php?mod=spaceuid=333331do=blogid=509993; 个人分类: 维权|4265 次阅读|26 个评论

北京劳法沈斌倜律师给各位网友、朋友拜年了: shenbinti 2011-2-3 11:01; 北京劳法沈斌倜律师给各位网友、朋友拜年了各位亲爱的网友、朋友：感谢你们对我及劳动法工作的支持，我一路走来，感受着你们的支持、温情和爱护，感谢你们默默地支持，感谢你们和我一起共同了解《劳动合同法》的实施及探讨劳动法律的完善，关心需要帮助的力量，为中国劳动法制的建设贡献自己点滴力量。感谢你们！让我们一起迎来崭新的２０１１年，在新的一年里，我将继续用我不懈的努力，带着大家的祝福，继续上路，为中国劳动法制的建设和完善，一如既往、一路前行。在这里，我用一颗感恩及感动的心恭祝大家在新的一年里，万事顺心，心想事成！永远年轻！恭喜大家乐逍遥，发财了！; 个人分类: 北京劳动法沈斌倜律师动态|1948 次阅读|0 个评论

公司关闭办公权限位解除合同-末位淘汰？还是不符合录用条件？: shenbinti 2011-2-1 22:22; 公司关闭办公权限位解除合同-末位淘汰？还是不符合录用条件？【网友咨询】沈律师：你好！你的博客我一直在拜读，在工作中我也遇到了一些问题，特来咨询。具体情况如下：我就职于☆☆通讯股份有限公司，现工作地点为南京，我于 8 月 12 日与公司正式签订劳动合同，签订合同自 2010 年 8 月 12 日至 2013 年 8 月 11 日，试用期为三个月，进入公司就开始了入职培训，并于 8 月 25 日参加了公司的入职培训考试，在这期间我认真工作、努力学习， 8 月 31 日被派往深圳总部进行学习， 9 月 17 日回到南京，回南京后，我开始进入到紧张的工作中，学习更多的技术知识，然而 9 月 30 日，部门科长以公司内部通讯系统（ IM ）通知我说因为入职培训考试成绩倒数第二，公司要强制进行末位淘汰，让我主动办理离职！（事实，考试倒数第一的同事，公司却未让他离职）我百思不得其解，中间多次与部门领导沟通，并与南京人事及总部人事沟通，一直未果！在我没有正式办理离职的情况下，公司关闭了我所有办公权限，最后又以通知告诉我：员工在试用期间被证明不符合录用条件，让我于 2010 年 10 月 29 日前办理离职手续，并让我签字，我拒绝了！今天， 2010 年 11 月 11 日，我正式收到了公司给我的解除劳动合同通知书：以员工在试用期间被证明不符合录用条件为由，要与我解除劳动合同，还是让我在 2010 年 10 月 29 日前办理离职手续，且，昨天为工资发放日，我到现在还未拿到 10 月工资！针对以上情况，请沈律师给予帮助和指点： 1 、 ☆☆通讯公司的行为到底有没有违反法律规定？ 2 、我是不是必须要遵守公司的规定办理离职手续？ 3 、公司到底可不可以因考试末位而强制淘汰，并以此为由和我解除劳动合同关系？在与公司签订的劳动合同中并未注明这一条件为用工条件。 4 、对于工资发放，根据公司与我签订的劳动合同关系，每月 15 日前发放工资，我是不是在截止到 15 日还未拿到工资，可以告公司无故拖延工资发放！ 5 、我要申请劳动仲裁，需要注意哪些事宜？感谢你在百忙中阅读我的邮件，静盼你的回复！沈斌倜律师答疑 : 1 、沈斌倜律师认为：公司以你在试用期间被证明不符合录用条件的”为由和你解除劳动合同的，应当证明你不符合录用条件。关于录用条件，用人单位单位应在员工的录用通知书中设置。如果录用通知中并没有写明录用条件，而是在公司内部的员工手册中规定录用条件，沈律师认为这种做法是不可取的。因为根据民法中的“合同相对性”原理，员工手册是公司与内部员工之间的“约定”，在劳动者没有成为正式员工之前不可能知道公司对内部员工做出的这样一种规定。因此，公司不能以其内部规章制度约定的“录用条件”来认定劳动者不符合“录用条件”。因此，具体到你的个案中，用人单位的这种行为到底有没有违法，要看公司是否在录用你的时候给你是不是设置了明确的录用条件，且有证据证明你不符合录用条件，如果不然，则公司的这种行为违法。 2 、关于工作交接： 1 ）办理工作交接是劳动合同依法解除后员工的后合同义务，你可以办理工作交接。配合公司做了工作交接并不代表你认可单位的违法解除行为合法，除非书面放弃，否则，你仍然有权要求公司恢复劳动关系，补发工资。沈律师建议：如果你对单位解除劳动合同行为有异议的，你可以在工作交接单上备注：本人不同意公司的解除行为，但是为了不影响公司的正常运行，本人愿意配合公司进行工作交接。 2 ）如果你有确切的把握判断公司解除为违法解除，你可以拒绝做工作交接，要求原劳动合同履行。但沈律师的建议最好及时办理工作交接，办理工作交接不会影响到你对你权利的主张，除非你书面放弃。且也可以避免万一生效判决认定公司解除行为合法而导致不及时办理工作交接而给公司带来损失而导致劳动者被索赔的风险。 3 、所谓“末位淘汰”，是指用人单位根据其企业战略和具体目标，结合各个职位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核的结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。末位淘汰并不是劳动法上的一个概念，而是由美国通用电气公司前 CEO 杰克·韦尔奇提出的一种企业管理方式，因具有在企业内部引入竞争机制，提高企业劳动生产率的积极作用，故而被许多企业采用和推广。然而，用人单位采取“末位淘汰”淘汰、辞退员工的做法，本质上是用人单位与劳动者单方解除劳动合同的行为。根据我国《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者解除劳动合同，必须符合法定的条件和遵循法定的程序，不允许用人单位自行在法律规定以外创设解除条件。因此，用人单位以“末位淘汰”为由单方与劳动者解除劳动合同的行为是没有法律根据的。现实劳动关系中，用人单位往往套用劳动法中规定的“不胜任工作”条款，强行与劳动者解除劳动合同。但事实上，单位绩效考核中排名末位的劳动者并不一定是不胜任工作的，即使不胜任工作，用人单位也应当根据法律规定为其提供培训或调整工作岗位，如果劳动者仍不胜任工作的，才可以单方解除劳动合同，并须支付经济补偿金。因此，如果你公司是以你排名靠后和你解除劳动合同关系，为违法。 4 、可以，公司无故克扣工资，你有权要求公司再加付 25% 经济补偿金。 5 、关于仲裁注意事项：请注意沈斌倜律师之前的几篇博文： 1 ）员工工作交接注意事项： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100m680.html 、 2 ）劳动争议仲裁的申请程序及注意事项： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100eouk.html 3 ）劳动争议仲裁的时效： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100e3jy.html 4 ）劳动争议仲裁举证、劳动关系举证： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100d7nq.html 另外，沈斌倜律师提醒您保存好公司给您出具的解除劳动合同通知书原件。祝您顺利！沈斌倜律师 --------------------------------------------------------------------- 【沈斌倜律师简介】沈斌倜，女，丹宁律师事务所劳动人事部执业律师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷法律研究和企业人事制度风险防控法律研究及实务操作，专注于劳动争议案件的解决及代为制定、修改、完善员工手册、竞业禁止、保密协议等人事管理制度，提供劳动法培训，担任劳动法专项法律顾问。执业地址：北京市朝阳区朝外 MEN 财贸中心（昆泰大厦南侧） B 座 8 层 804 ；电子邮件shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话：（ +86 ） 13661313967 （ +86 ） 15301115671 。互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法答疑|3057 次阅读|0 个评论

劳资纠纷案件上诉状-企业版: shenbinti 2011-1-27 13:38; 劳资纠纷案件上诉状-企业版（劳资纠纷案件上诉状范本沈斌倜律师提供）上诉人：★★技术（上海）有限公司（以下简称“★★公司”）住所：上海市浦东新区浦东大道 32 区 99 号楼法定代表人：李某某被上诉人（原审被告）：刘某某，女， 1972 年 1 月 21 日生，住北京市海淀区某小区 34 号院 1 号楼 2 门 302 号原审被告：中国某劳务派遣公司公司（以下简称“◆◆公司”）住所：北京市朝阳区某某路 7 号某某大厦法定代表人：张某某案由：劳动争议上诉请求： 1、请求撤销（ 2010 ）朝民初字第 186 ※※号《民事判决书》，改判上诉人无需支付被上诉人双倍工资差额人民币91 000 元； 2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人不服北京市朝阳区人民法院 2010 年 9 月 10 日作出的（ 2010 ）朝民初字第 186 ※※号民事判决书，特向北京市第二中级人民法院提起上诉。一审法院对本案认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决书，依法改判，支持上诉人的上诉请求。理由如下：一、 ◆◆ 公司与被上诉人之间仅是人事代理关系，并非是实质上的劳动关系。首先，被上诉人与上诉人 2007 年 2 月 5 日签订没有终止期限的《雇佣员工标准合同》（以下简称“《雇佣合同》”），被上诉人 2007 年 3 月 12 日才与◆◆公司签订虚假的《劳动合同》。后一合同的签订实质上仅因为上诉人为外地公司，无法在北京为被上诉人办理社会保险，因此才选择了与◆◆公司签订名为“劳动派遣”实为“人事代理”的合同，并安排被上诉人签订了形式上的《劳动合同》。其次，◆◆公司从未对被上诉人进行管理，双方不符合事实劳动关系形成的实质要件。上诉人之所以选择◆◆公司作人事代理的做法正是为了更好地履行用人单位的法定义务（为员工购买社保），否则上诉人根本没有必要在自己刚刚（ 2007 年 2 月 5 日）与被上诉人签订劳动合同一个月的情况下再另行委托其他机构（ 2007 年 3 月 12 日）为被上诉人签订劳动合同，在 2007 年 3 月后故意加大自己的用工成本。可见，三者之间根本就不是法律规定所称的劳务派遣关系，而是人事代理关系。法院应当考虑到这一点，还原事实的真相，认定三者之间人事代理关系的实质。二、退一步讲，即便不能认定三方之间是人事代理关系的实质，被上诉人与 ◆◆ 公司签订《劳动合同》并没有致使上诉人与被上诉人 2007 年 2 月 5 日签订的《雇佣合同》自行解除，最多是在该期间是存在两份合法有效的劳动关系，两份合法有效的劳动合同。一审法院认为被上诉人与◆◆公司之间签订的《劳动合同》致使上诉人与被上诉人之间签订的《雇佣合同》自行解除，这样的判决是主观臆断，没有法律依据，请求二审法院依法改判。理由如下：根据《劳动合同法》第三十九条第 4 项规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。”可见，只要用人单位没有异议，劳动者可以同时与其他单位建立劳动关系，法律不禁止双重劳动关系。因此，本案中，退一步讲即使◆◆公司与被上诉人在 2007 年 3 月 12 日至 2008 年 3 月 12 日存在一段劳动关系，仍不影响该期间上诉人与被上诉人在该期间的劳动关系同时存在：一段新劳动关系的开始并不必然导致另一段劳动关系的自行解除或者终止。且 2008 年 1 月 1 日实施的《劳动合同法》也明确规定了劳动合同终止的法定情形和劳动合同解除的情形。本案一审法官所认定上诉人与被上诉人 2007 年 2 月 5 日签订的《雇佣合同》因被上诉人与◆◆公司 2007 年 3 月 12 日签订劳动合同而自行解除的情形不属于《劳动合同法》规定的任何一种劳动合同解除或者终止的情形。且在本案中，上诉人与被上诉人签订的《雇佣合同》第 20 条明确约定：“雇佣方可将本雇佣合同分派至相关公司”。什么是分派？请注意 “分”，而不是整个转包。结合本案实际，在签订本合同时，被上诉人知晓上诉人可以将这份合同分派给其他公司，实际上是分派给能够在劳动合同履行地北京为被上诉人缴纳社保的◆◆公司。因此，◆◆公司与被上诉人签订的劳动合同如果也仅是上诉人与被上诉人签订的《雇佣合同》合同期间的“一段分派”。一审法院认定上诉人与被上诉人 2007 年 2 月 5 日签订的《雇佣合同》被自行解除的法律依据何来？上诉人恳请二审法院查明事实，正确适用法律，依法改判。三、认定上诉人再支付未签劳动合同双倍工资差额不合法、不合理。《劳动合同法》关于未签订劳动合同需支付双倍工资规定，其立法本意是为了防止用人单位违法不与劳动者签订劳动合同，从而影响劳动者应当享受的合法权益。本案中，上诉人已经依法与被上诉人签订《雇佣合同》，并且不惜增加用工成本使用◆◆公司人事代理也尽力为被上诉人等员工购买社保。上诉人完全遵循了中国法律规定，也完全依照《劳动合同法》等法律法规的立法本意，维护被上诉人的合法权益。在合同履行期间，上诉人依照法律规定及双方约定，在其中一段时间将关于社保缴纳的事项转分给能够在当地为被上诉人缴纳社保的 ◆◆ 公司，而这一点又恰恰是上诉人依照目前中国法律所无法独自完成的。一审法院却罔顾上诉人已经完全履行了用人单位应由的法律义务，罔顾法律规定与本案事实，随意判决上诉人支付本不应承担的双倍工资差额。上诉人是极为不服，强烈恳求二审法院依照上诉人请求进行改判。四、一审法院判决不但背离了事实与法律，也与最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》 ( 法发〔 2009 〕 41 号 ) 严重背离。《指导意见》第 1 规定，努力做到保障劳动者合法权益与维护用人单位的生存发展并重。在审理劳动争议纠纷案件时，既要依法维护劳动者合法权益，又要促进企业的生存发展，努力做到双方互利共赢。第 2 条规定，积极促进劳动关系的和谐稳定。在审理劳动争议纠纷案件时，要尽量维护劳动合同的效力……要鼓励、规范企业自觉履行义务……。上诉人用心良苦不惜增加劳务成本支出，选择人事代理服务，就是为了更完全地履行用人单位的法定义务，并更好地维护被上诉人能更好地享受社保待遇，也是遵循了《指导意见》的要求。如果这样竭尽全力维护劳动者合法权益、自觉承担社会责任，最终反而比违法不缴纳社保的成本还更重，那法院是否希望用人单位在这种情况下都去违法，都不要考虑员工的合法权益？无需承担社会责任，等待支付更小的违法成本？因此，请求法院结合本案实际，全面考虑维护用工和谐，认定上诉人与被上诉人之间的《雇佣合同》在自签订后至被上诉人离职期间一直合法有效，被上诉人没有请求支付双倍工资差额的事实依据。改判上诉人无需支付被上诉人双倍工资差额，以依法维护用人单位的合法权益，鼓励企业更积极地为类似情况下的员工的合法权益，维护劳资双方之间真正的公平正义，促进社会经济的良性发展。综前所述，上诉人不服一审法院判决，故上诉人诉至贵院，请求依法撤销一审法院判决，改判支持上诉人的诉讼请求，以维权益。此致北京市第二中级人民法院具状人：★★公司 2010 年9 月 14 日附：本诉状副本二份 -----------------------------------------; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|2640 次阅读|0 个评论

综合计算工时制不定时工时制特殊工时制劳动法分析: shenbinti 2010-7-31 23:14; 综合计算工时制不定时工时制特殊工时制劳动法分析 ---- 综合计算工时制、不定时工时制工时制度（简称工时制），是指国家规定的有关劳动者工作时间的制度。我国目前施行的工时制是标准工时制，因工作性质或者生产特点的限制，经批准可实行特殊工时制。实行特殊工时制，必须经过有关部门备案，并经法定程序进行公示，方可对劳动者施行。我国目前主要有综合计算工时制和不定时公示制两种特殊工时制。综合计算工时工作制是指采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的工时制度。不定时工作制是指因企业生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间安排工作或因工作时间不固定，需要机动作业的职工所采用的弹性工时制度。法律法规对特殊工时制的适用范围及适用条件有明确规定，除法律法规中规定的企业中高级管理人员适用特殊工时制无需审批外，其他可用特殊工时制的岗位未经批准均不能直接适用。那么，用人单位如何才能适用特殊工时制？其有哪些法定程序？劳动者在用人单位违反法律规定适用特殊工时制时，又该如何维权？笔者在此将对相关问题进行简要分析。一、特殊工时制的适用范围综合计算工时工作制适用于从事下列工种或者岗位的人员：交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游、食品加工、服装生产、宾馆餐厅和娱乐场所服务员等岗位；因职工家庭距工作地点较远，采用集中工作、集中休息的；实行轮班作业的；可以定期集中安排休息、休假的。实行不定时工作制适用于从事下列工种或者岗位的人员：企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；服务外包企业中软件设计人员、技术研发人员；长驻外埠的人员；非生产性值班人员；可以自主决定工作、休息时间的特殊工作岗位的其他人员。二、用人单位该如何才能适用特殊工时制？对符合法律规定能够适用特殊工时制的岗位，企业在选择特殊工时制时必须严格按照规定向相关部门报批。而符合法律规定的特殊工时制，包括以下几个步骤：第一步是经与工会、职工代表大会或劳动者协商，提出方案和意见；第二步是与工会或者职工代表平等协商确定工作、休息时间；第三步是将企业的工作、休息制度向职工公示；公示的方法包括（ 1 ）公司网站公布法；（ 2 ）电子邮件通知法；（ 3 ）公告栏张贴法；（ 4 ）合同约定告知法（适用于订立合同在审批之后的员工。而对于合同订立在前的员工，则需要双方对合同进行变更，否则，合同约定的工时制优先适用）。第四步是向审批部门申报。如北京企业申报需提交下列材料：企业营业执照副本及复印件；对员工工作和休息安排的计划；工会或职工意见；《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制申报表》；必要时劳动保障行政部门会要求用人单位提供实行不定时工作制或综合计算工时工作制相关的职工名册、考勤记录、工资表等其他材料。只有经过前述四个步骤，并最终经行政部门审批批准的岗位，才能与劳动者约定适用特殊工时制，批准实行特殊工时制的时限一般为 1-3 年。但对于法律法规中规定的企业高级管理人员实行不定时工作制，及国家和本市已规定实行特殊工时制度的企业，不再履行审批手续。如果企业名称变更、批准适用特殊公示的时限已满或是适用特殊工时制的岗位和工种发生变化的，需要重新进行审批。三、用人单位滥用适用特殊工时制，劳动者该如何维权？除法律法规中规定的企业高级管理人员可以直接约定适用不定时工作制外，其他岗位适用特殊工时制都必须经过严格的程序。但现实中，有些用人单位不懂或是没有获得行政部门批准，擅自在规章制度、岗位职责书、劳动合同中规定适用特殊工时制；又或是经批准后时限届满未及时进行重新申报。在这些情况下，劳动者该怎么做，才能维护自身合法权益？ 1 、约定的标准工时制优先。未经劳动行政部门批准适用特殊工时制的岗位，除非有法律法规特殊规定，否则只能和劳动者约定适用标准工时制。另外需要注意，用人单位报经劳动行政部门获批适用特殊工时制后，并不必然适用于所有相关岗位的员工，该批准只是可以与劳动者约定适用特殊工时制的前提。若双方签订的劳动合同约定了标准工时制且没有书面变更为适用特殊工时制的，仍适用标准工时制。 2 、如果企业出现名称变更、批准适用特殊工时制的时限已满或是适用特殊工时制的岗位和工种发生变化，应当重新申报而未重新申报的。不能继续适用原特殊工时制，应当依照标准工时制进行工作和休息安排，并依法支付加班工资。 3 、未依法公示特殊工时制前，不得适用。只有用人单位依法向劳动者进行了公示，才能适用。如果用人单位未与劳动者约定适用何种工时制，也未依法向劳动者公示适用特殊工时制的岗位及期限等情况，依照法律规定适用标准工时制。 4 、救济措施，用人单位违反规定适用特殊工时制的，劳动者可以向所在地劳动监察部门举报；如果用人单位存在滥用特殊工时制，拒付加班费的情况，劳动者可以提起仲裁进行追索。四、以案释法案例摘要：刘某 2008 年入职北京某公司，岗位为电话销售，双方签订的劳动合同中约定刘某的岗位执行标准工时制。半年后，刘某由于工作出色，被安排兼顾其他岗位工作，经常需要加班，但在月底领工资时却发现没有了加班费。刘某找公司交涉，公司给出的理由是从上个月起，所有销售岗位已变更为不定时工作制，依法无需执行加班工资的规定。并且拿出了当地政府劳动部门的一个批复，批准该公司对销售等 3 个岗位实行不定时工作制的申请。刘某不服，向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司支付其上月加班费 2000 余元。仲裁委员会经过审理认为，双方在合同中约定适用标准工时制，劳动部门批准该岗位适用不定时工作制不影响双方享有自由选择适用标准工时制的权利。本案中双方约定适用标准工时制在前，用人单位要改变为不定时工作制的，属于劳动合同条款的变更，需要进行书面变更，否则只能按照合同约定的条款继续履行劳动合同。因此，最终裁决支持了刘某的仲裁请求。依据《劳动合同法》第十七条规定，工作时间与休息休假是劳动合同的必备条款，双方在劳动合同中关于刘某的岗位适用标准工时制符合法律规定，应受法律的保护。该公司虽经劳动部门审批适用不定时工作制，刘某所在岗位也符合实行不定时工作制的相关条件。但是，劳动部门批准适用不定时工作制，只是用人单位获得与劳动者约定适用不定时工作制的条件，双方仍可以选择标准工时制。本案中，双方已经约定为标准工时制，用人单位要改变为不定时工作制的，属于劳动合同主要条款的变更。按照《劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位仍需与劳动者协商，并以书面形式变更劳动合同。如果劳动者不同意变更，只能按照劳动合同中约定的条款继续履行劳动合同。 ------------------------------------ 【本文作者简介】沈斌倜，女，丹宁律师事务所劳动人事部执业律师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷法律研究和企业人事制度风险防控法律研究及实务操作，专注于劳动争议案件的解决及代为制定、修改、完善员工手册、竞业禁止、保密协议等人事管理制度，提供劳动法培训，担任劳动法专项法律顾问。沈斌倜律师执业地址：北京市朝阳区朝外 MEN 财贸中心（昆泰大厦南侧） B 座 8 层 804 ；沈斌倜律师联系方式：电子邮件shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话（ +86 ） 13661313967 （ +86 ） 15301115671 。更多详情登陆沈斌倜律师互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 我的更多文章：北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政 (2008-04-17 13:30:24) 劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制 (2008-04-18 11:41:12) 标准工时制综合计算工时制不定时工时制沈斌倜系列文章 (2009-05-25 20:31:08) 什么是综合计算工时制、不定时工作制沈斌倜系列文章二 (2009-05-31 19:53:38) 标准工时制、综合计算工时制及不定时工作制加班费计算 (2009-06-03 21:34:23) 劳动部关于职工工作时间有关问题的复函 (2010-01-23 22:12:20) 实行综合工时制劳动法分析 (2010-05-31 11:48:54) 特殊工时制法律问题分析 (2010-06-04 13:47:16); 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|4435 次阅读|0 个评论

沈斌倜劳动法答疑：员工“借调”谁说了算？: shenbinti 2010-1-28 21:11; 沈斌倜律师答网友问 -公司间员工借调谁说了算？网友提问：沈律师您好，我 06年8月进入A集团公司，签订了为期3年的劳动合同。08年1月，A集团公司与我解除劳动关系，同时介绍我到B公司去工作（A集团公司和B公司有一个共同的股东）。B公司未与我签订劳动合同但一直为我缴纳社会保险并发放工资，08年11月，B公司以经济效益不好为和我解除劳动关系，与我在赔偿问题上没有达成协议。12月我在仲裁委员会申请劳动仲裁，要求B公司支付未和我签订劳动合同的08年双倍工资差额。仲裁依法开庭受理后，A与B公司串通并伪造一份他们双方的借调协议提交仲裁庭，举证说我是借调人员，和B公司没有劳动关系，仲裁庭予以采信，驳回了我要求双倍工资差额的仲裁请求。请问沈律师，他们所谓的借调协议我从来没有见过也没有听他们说过，太让人生气了。像我这种情况，您认为是借调吗？我可不可以再向法院提起诉讼？沈斌倜律师解答：借调是指一个单位借用别单位工作人员而不改变其隶属关系的情况。借调中存在三方关系，借出单位，借入单位和借入人员，一般是由借入单位和借出单位签订借调合同，在征得被借调人员的同意下，被借调人到借入单位从事劳动。被借人与借入单位不建立劳动关系，但是借调期间受借入单位的管理，被借人员和借出单位继续存在劳动关系。沈律师认为，从借调的法律行为特征可以看出，借调实质上是一种劳动合同的变更行为：劳动者从一个单位到另外一个单位，改变了原来的工作地点、工作内容。而我国的法律对于合同变更的程序是有相应的法律规定的。见如下法律条文：《劳动法》第 17条规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。《劳动合同法》第 35条规定，用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采取书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。因此，如果 A单位与B单位联合指认你属于借调关系的话，必须得有证据证明您对此事情同意并达成了书面协议。如果无法提供，而仅仅由他们自己两个单位私下的一个借调协议，是侵害到你的权利的。你有权拒绝承认，并要求新公司给自己签订劳动合同，如果没有签订，将要补给您双倍工资差额。至于某仲裁庭已经采信了 A、B两个单位提供的他们之间的借调协议，你可以表示不服，并在规定的时间内向人民法院提起诉讼。【沈斌倜律师简介】沈斌倜，女，丹宁律师事务所劳动人事部执业律师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷法律研究和企业人事制度风险防控法律研究及实务操作，专业代理劳动争议调解、仲裁、诉讼案件及受用人单位委托代为制定、修改、完善员工手册、竞业禁止、保密协议等人事管理制度，提供劳动法培训，担任企业法律顾问。沈斌倜律师执业地址：北京市朝阳区朝外大街 26号MEN财贸中心大厦B座8层804（昆泰大厦南侧）；沈斌倜律师联系方式：电子邮件shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话（+86）1366-131-3967 ，（+86） 1530-111-5671。更多详情登陆沈律师新浪博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法答疑|7876 次阅读|0 个评论

劳动者即时辞职新劳动合同法风险提示: shenbinti 2009-11-3 20:54; 劳动者即时辞职新劳动合同法风险提示法律风险提示：为了更好的保护劳动者，劳动合同法规定了劳动者的即时辞职权，即用人单位符合下列情形： 1、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；2、未及时足额支付劳动报酬的；3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的；4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；5、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；6、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。劳动者解除劳动合同，并不因此承担任何法律责任。但是因在行使该项权利发生劳动争议时，劳动者一定得有证据证明自己是因为这以上几条原因之一解除劳动合同的，否则，一旦用人单位否认，劳动者将面临被认定是违法解除劳动合同的风险。风险级别： ☆☆☆☆☆ 风险规避措施：办理项目重点注意事项通过书面形式给用人单位发出解除劳动合同通知书该通知书的内容应当是指出用人单位存在哪里过错导致劳动者通知用人单位解除劳动合同，应当在通知书中列明解除原因。保留通知发放凭证不要将通知书当面递交给公司，除非公司能给你签收回执。否则应通过邮局 EMS快递，在快递封面内容一栏中填写清楚因＊＊原因被迫解除劳动合同通知书，保留好快递回执。案例：王先生， 1996即入职某集团公司任司炉工一职，公司从来没有签订过劳动合同，也没有缴纳社会保险，且晚上经常性加班且从来不支付加班费。老王想辞职但是一直没有下定决心。2008年1月日新劳动合同法开始实施后，王先生听说新劳动合同法规定如果公司不缴纳社会保险，拖欠加班工资，劳动者有权解除劳动合同并支付赔偿，老王决定辞职。经过别人指点，知道通知公司应当采用书面形式，并保留发放证据，于是在2008年3月份给公司通过EMS快递寄出了解除劳动合同通知书，通知书中告诉公司因为公司拖欠加班工资，不缴纳社会保险并要求公司按照工作年限支付被迫解除劳动合同补偿金，自己保留了EMS快递单据和送达回执。后因为公司不予理睬，老王将公司告上劳动仲裁委员会，主张公司支付解除劳动合同补偿金，庭审中，公司辩称，公司从来没有收到过老王的解除劳动合同通知书。并主张老王从3月份旷工至今，公司可以以旷工处理。老王拿出邮局的快递回执，证明确实在3月8号给公司发出一个快递，但是不能证明快递的内容，在EMS单据内容一栏是空白，据此，仲裁认定，王先生没有证据证明给公司发出过被迫解除劳动合同通知书，因为老王提供的证据只能证明其在3月8号给公司发送一个快递。最终，仲裁没有支持老王的仲裁请求。法律依据：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；劳动合同约定的其他赔偿费用。 ------------------------------------------------ 本文作者：北京劳动法专家沈斌倜律师办公地址：北京市朝阳区朝外大街 26号MEN财贸中心大厦B座8层804（昆泰大厦南侧）电子邮件shenbinti@yahoo.com.cn 官方博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 业务电话：（ +86）13661313967 （+86） 15301115671; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|3089 次阅读|0 个评论

劳动法提前30天辞职风险: shenbinti 2009-10-29 22:33; 劳动法提前 30天辞职风险法律风险提示：新劳动法赋予劳动者灵活的辞职权，劳动者提前 30天以书面形式通知用人单位，不需要经过用人单位同意，就可以解除劳动合同。沈斌倜律师提醒：劳动者在行使提前30天解除权时，一定要保留好通知凭证。如没有保留下有效的凭证，一旦用人单位否认未收到提前30日辞职报告且主张劳动者违法辞职并提出巨额索赔，则劳动者可能面临败诉的风险。各地不乏这样的案例：劳动者行使了提前30天辞职权，但是没有保留证据，用人单位否认收到提前30天辞职报告，申请劳动仲裁要劳动者支付违法辞职的赔偿金和违约金。劳动法中违法辞职的赔偿金主要包括：用人单位招收录用其该劳动者产生的费用；用人单位为该劳动者支付的培训费用，如双方另有约定的按照约定办理；对生产、经营、工作造成的直接经济损失。违约金主要是指劳动者因参加用人单位提供专项培训费用为其进行专业技术培训而约定的违约金，劳动者违反劳动合同法规定辞职，则用人单位有权要求劳动者支付违约金。风险级别： ☆☆☆☆☆ 规避措施：办理项目重点注意事项提前 30天通过书面形式给用人单位发出解除劳动合同通知书该通知书的内容应当是通知用人单位解除劳动合同，而不是和公司协商或者经公司批准解除劳动合同，所以不必写请公司批准。保留好通知发放凭证不要用直接递交的形式，除非公司能给你签收回执。否则最好是通过邮局 EMS快递，并在快递封面内容一栏中填写清楚解除劳动合同通知书，保留好快递回执。相关案例：小李，某名牌大学毕业硕士生， 2007年1月份经过校园招聘层层选拨入职北京某软件公司，公司与其签订了为期3年的固定期限劳动合同，月薪1.2万，小李对公司还比较满意，加上自己也非常喜欢所处行业，所以工作认真努力，公司领导也很满意。工作一年以后，2008年3月，经朋友介绍，另外一个软件公司给出了更高的待遇和更好的工作条件，经过再三衡量，小李便向公司提出了辞职，但是公司以项目没有做完为由不同意。一个偶然的机会，小李了解到，劳动合同法规定提前30天辞职，不管用人单位同意不同意就可以解除劳动合同，大喜。小李马上网上下载了一个解除劳动合同通知书的范本，比葫芦画瓢，第二天就将自己的解除劳动合同书递交给公司，通知上写明，30天后无论公司是否同意就要辞职。30天很快过去，公司仍然没有提辞职的事情，小李就自己离开了公司去新的单位工作。2008年7月以后，小李突然收到该区劳动仲裁委员会通知。原来该公司以小李违法辞职为由，要求小李赔偿各项费用共计10万元。小李一看感觉到很可笑，自己不是按照劳动法的规定提前30天通知用人单位辞职了吗？怎么是违法辞职呢？但是在仲裁开庭审理，小李才感觉到事情的严重性，公司否认曾经收到过小李的离职申请，一口咬定是小李违法辞职，而小李确实也拿不出书面通知公司解除劳动合同的证据。最终仲裁判决，小李应当支付公司招录其的费用5000元，及赔偿公司直接经济损失8万元。小李冤不冤？好冤！相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条　劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。 ------------------------------------------------ 本文作者：北京劳动法专家沈斌倜律师办公地址：北京市朝阳区朝外大街 26号MEN财贸中心大厦B座8层804（昆泰大厦南侧）电子邮件：shenbinti@yahoo.com.cn 官方博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 业务电话：（ +86）13661313967 （+86） 15301115671; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|4838 次阅读|0 个评论

哺乳期、哺乳假劳动法特殊规定-北京劳动仲裁律师在线咨询答疑: shenbinti 2009-7-19 19:45; 哺乳期、哺乳假劳动法特殊规定-北京劳动仲裁律师在线咨询答疑哺乳期、哺乳假法律问题北京网友咨询：职工产假后的来公司上班，对公司安排工作有何特殊规定？我碰到这样问题：一职工产假后工作表现不好，给重新调动岗位，找人来说情，后来人事部长说，产假后没有满一年的，不能安排上夜班，职工会到劳动部门闹的。所以想请教一下。北京劳动律师沈斌倜解答：劳动法以及相关行政法律规和部门规章对女职工的特殊保护都做了比较明确的规定，对于您关心的职工产假后来公司上班，用人单位在安排用工上有何禁忌，即哺乳期、哺乳假法律问题。根据我的工作实践和相关法律规定，给出您如下法律解释：一、对女职工不得以其结婚、怀孕、生育、哺乳为由降低其工资待遇。二、如女职工在孕期、产期、哺乳期内，用人单位不得解除劳动合同；劳动合同期满也不能终止劳动合同，必须延续到哺乳期满方可终止合同。三、有不满一周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次三十分钟。多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加三十分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。四、不得安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家法律规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。其中哺乳期禁忌从事的其他劳动主要是： 1、作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业； 2、制药行业中从事抗癌药物及已烯雌酚生产的作业； 3、作业场所放射性物质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业； 4、人力进行的土方和石方作业； 5、《体力劳动强度分级》标准中第Ⅲ级体力劳动强度的作业； 6、作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物的浓度超过国家卫生标准的作业。因此贵单位不可以因为女职工在哺乳期而降低其工资待遇，不得安排哺乳期女职工上夜班，并不得安排哺乳期女职工从事以上法律、法规、部门规章、司法解释等规定禁忌哺乳女职工从事的工作。另外特别为您指出：哺乳期是指女职工哺乳未满1周岁婴儿的期间，而不是产假结束后一年以内。 ---------------------------------------------------------------------- 撰文人：北京劳动法律师沈斌倜（转载请注明原作者沈斌倜，侵权必究）办公地址：北京朝外大街 26号MEN财贸中心大厦B座8层丹宁律师事务所电子邮箱： shenbinti@yahoo.com.cn 联系电话： 1366-131-3967，1530-111-5671; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法答疑|583 次阅读|0 个评论

单位可单方解除劳动合同但应付经济补偿的情形-沈斌倜说劳动法二: shenbinti 2009-6-18 21:19; 单位可单方解除劳动合同但应付经济补偿的情形-沈斌倜说劳动法二一、有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但应支付经济补偿金，患病或者非因工负伤的，还应当依据相关规定支付医疗补助费：：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。二、有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以单方解除劳动者劳动合同，但应支付经济补偿金：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。北京劳动法律师沈斌倜提醒：当劳动者有下列情形的，用人单位不能依据以上单方解除与劳动者的劳动合同： A、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；B、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；C、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；D、女职工在孕期、产期、哺乳期的；F、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；G、法律、行政法规规定的其他情形。用人单位如果贸然在不能解除的情况下违法解除，劳动者有权要求劳动合同继续履行或者用人单位将承担违法解除劳动合同的双倍经济补偿的法律后果。关于劳动法经济补偿金怎么算，参照沈斌倜律师的另一篇文章： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dljj.html 。关于用人单位单方解除劳动合同不用支付经济补偿的情况，参照沈斌倜律师的博文： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dmlf.html 。 ---------------------------------------------------- 本文作者：北京劳动争议仲裁律师沈斌倜（转载请注明沈斌倜律师）办公地址：北京市朝外大街 26号MEN财贸中心大厦B座8层执业机构：北京市丹宁律师事务所电子邮箱： shenbinti@yahoo.com.cn 联系电话： 15301115671; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法答疑|2742 次阅读|0 个评论

劳动法经济补偿金怎么算-北京劳动仲裁律师在线咨询: shenbinti 2009-6-15 20:47; 劳动法经济补偿金怎么算经济补偿金的计算经济补偿金计算标准：劳动合同法规定，经济补偿金计算按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。此处所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。经济补偿金分段计算：在劳动合同法施行前签订，试行后解除的劳动合同，依照劳动合同法规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自 2008年1月1日起计算，劳动合同法施行前按照当时有关规定执行。经济补偿金计算年限：对于因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改制前的工作时间可以计算为在本单位的工作时间。另外，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。经济补偿金计算基数：经济补偿金中的月平均工资是指劳动者在解除劳动合同前 12个月的月实际平均工资，而不仅仅是劳动合同中约定的基本工资。根据劳动部《关于贯彻执行　＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的规定，工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。经济补偿金扣税问题：参照沈斌倜律师之前的一篇博文：解除劳动合同的经济补偿金扣个人所得税问题博文地址 : http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100cgvh.html 。此不累述。 ---------------------------------------------------- 本文作者：北京劳动争议仲裁律师沈斌倜（转载请注明沈斌倜律师）办公地址：北京市朝外大街 26号MEN财贸中心大厦B座8层执业机构：北京市丹宁律师事务所电子邮箱： shenbinti@yahoo.com.cn 联系电话： 15301115671; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|3905 次阅读|0 个评论

员工“借调”公司之间说了算？-北京劳动仲裁在线咨询: shenbinti 2009-5-16 13:10; 公司间员工借调谁说了算- 沈斌倜律师答网友问网友提问：沈律师您好，我 06年8月进入A集团公司，签订了为期3年的劳动合同。08年1月，A集团公司与我解除劳动关系，同时介绍我到B公司去工作（A集团公司和B公司有一个共同的股东）。B公司未与我签订劳动合同但一直为我缴纳社会保险并发放工资，08年11月，B公司以经济效益不好为和我解除劳动关系，与我在赔偿问题上没有达成协议。12月我在仲裁委员会申请劳动仲裁，要求B公司支付未和我签订劳动合同的08年双倍工资差额。仲裁依法开庭受理后，A与B公司串通并伪造一份他们双方的借调协议提交仲裁庭，举证说我是借调人员，和B公司没有劳动关系，仲裁庭予以采信，驳回了我要求双倍工资差额的仲裁请求。请问沈律师，他们所谓的借调协议我从来没有见过也没有听他们说过，太让人生气了。像我这种情况，您认为是借调吗？我可不可以再向法院提起诉讼？沈斌倜律师解答：借调是指一个单位借用别单位工作人员而不改变其隶属关系的情况。借调中存在三方关系，借出单位，借入单位和借入人员，一般是由借入单位和借出单位签订借调合同，在征得被借调人员的同意下，被借调人到借入单位从事劳动。被借人与借入单位不建立劳动关系，但是借调期间受借入单位的管理，被借人员和借出单位继续存在劳动关系。沈律师认为，从借调的法律行为特征可以看出，借调实质上是一种劳动合同的变更行为：劳动者从一个单位到另外一个单位，改变了原来的工作地点、工作内容。而我国的法律对于合同变更的程序是有相应的法律规定的。见如下法律条文：《劳动法》第 17条规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。《劳动合同法》第 35条规定，用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采取书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。因此，如果 A单位与B单位联合指认你属于借调关系的话，必须得有证据证明您对此事情同意并达成了书面协议。如果无法提供，而仅仅由他们自己两个单位私下的一个借调协议，是侵害到你的权利的。你有权拒绝承认，并要求新公司给自己签订劳动合同，如果没有签订，将要补给您双倍工资差额。至于某仲裁庭已经采信了 A、B两个单位提供的他们之间的借调协议，你可以表示不服，并在规定的时间内向人民法院提起诉讼。答复人：北京劳动法专业律师沈斌倜工作单位：北京市丹宁律师事务所办公地址：北京市朝阳区朝外大街26号MEN财贸中心大厦B座8层新浪博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 传真：010-85656976 手机：15301115671; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法答疑|5171 次阅读|0 个评论

不懂张五常: 剑走偏锋 2008-6-11 17:21; 张五常应该是经济学界的大腕了，听过他讲座，也看过他不少文章，有过不少感触．今天有感而发，权作个人之见，而没有与大师争鸣之意．基本上认为他应该是个自由经济学派，崇尚市场的力量．他主张企业自由竞争，政府少干预．尤其是对于新劳动法，他可以说是坚决反对，认为这将使企业难以生存，中国制造业会流走东南亚等地．或许这有一定道理，对新劳动法本人也认为有待完善之处．有的政府不必过细干预，宜留有一定空间．但从整体上看，本人认为新劳动法是利民利国之举．这涉及到劳资双方的信息不对称，地位不对称，而且资方一直得到当地政府的保护．在中国这样一个劳动力供给弹性几乎是无穷大的空间．用香港一个弹丸之地来比喻，让劳资自由竞争，劳动工资自然会上升，是非常不恰当的．６０年代香港总共只有２００多万人，经济一发展，劳工就面临短缺，极需从菲律宾等地输入劳工．而浙江８０年代中期，一出现劳动力紧缺，工资有出现上杨之势，马上，中西部大量劳工就跟进，从９０年代初一般工人月工资３００元，到现在虽然张说涨了很厉害，但现在也只是１０００元左右，不少餐饮业服务员只有６００－８００元，而且没有什么劳保与休息．正因为如此，才有广东不少地方工人罢工，他们提出的口号仅仅是＂要求每月有一个休息天＂！中国的经济经过三十年改革开放，人均ＧＤＰ从２００美元上升到２０００美元，官员公务员明星医生包括张在内的专家，收入提高了多少？而基层的近十亿的农民工人收入提高了多少？要知道，发展就是提高多数人的福利，如果农民工人增加的这么一点福利也是在牺牲环境，牺牲身体健康，牺牲地位，牺牲心理平衡的代价上得到，那这种发展是根本没有意义的．中国工人一年辛苦劳动，得到的全部收入，到欧洲或美国生存不了一个月．欧美工人可以轻松地工作与休息，一月的收入可以来中国幸福的生活一年．如果说改革开放初期，这是因为以前欠的债，中国还不够发达．但中国人民辛勒劳作了３０年，也应该是改善国民福利的时候了．总不能，永远地低价出卖自己的资源＼商品与劳动．但奇怪的是，张主张自由竞争，但在人民币问题上，他却极力反对人民币对美元升值，认为人民币升值使中国制造业丧失竞争力，要求稳定人民币对美元汇率，保持中国产品低价竞争力．两种货币汇率其定价的基础，必然是购买力平价（ＰＰＰ），但短期而言，受到国际收支，心理，政府干预等影响．人民币值多少美元？想必经常来往美国香港中国大陆的张教授心里最清楚．如果真的是市场自由竞争，人民币与美元的价格必然向ＰＰＰ靠拢．会是多少？按世界银行的研究测算，应该是一美元价值相当于３－４元人民币，这大家都会承认．也就是人民币实际上已经是非常低估，为什么不让市场纠正它？一定要政府干预来维持低价的人民币．这种低价汇率对中国意味着什么？在发展初期，意味着通过出口来拉动中国的生产力积累，发展中国的制造业．在目前中国早已成为世界的制造业基地的时候，如果还有一味强调依靠低价的人民币汇率来维持中国产品的低价优势，那中国永远都会是资源低价输出大国，永远不可能提升产业结构，永远只能替人家穷打工，自己享受不到福利．日本在６０年代末后，日元便持续升值，日本的产业结构不断提升；台湾在８０年代中期，对美元汇率大幅升值，台湾经济结构也不断转型．张教授常以日本９０年代初的升值导致９０年代日本经济低迷作为教训来反对人民币升值．我们说这根本没有可比性．其一是日元与美元ＰＰＰ在１５０－１８０之间，日元汇率９０年代初升到１：９０，明显地日元是高估了，升值早过了头，按ＰＰＰ应该在１５０－１８０之间．而相反，人民币与美元ＰＰＰ是在３－４，目前汇率在１：６．９，人民币仍然是严重低估！而且作为大国经济，我认为人民币难以升到１：５！到时，人民币实际上还是低估（当然是在考虑中国能胀不会太严重的情况下）．其二，日本世９０年代经济低迷在于日本大企业产业结构转型战略失误，选择了向复印机\传真机＼扫描仪＼等方向，结果在ＩＴ产业冲击下处于被动．其三，日本对资本进出放宽太快，在日元大幅升值的情况下，世界资源实在太便宜，但日资这时又在投资方向上换了大错误，没有大量进入中国，而是投入到美国，大炒股票＼地皮，还想买下好莱坞\买下美国！没想到土地广大的美国,非小日本好比拟,地价就是不涨,还因美国证券市场波动以及国内较僵化的金融体制,结果产生了不少金融问题．再从长远结果看，日本经过９０年代到本世纪初的低迷与调整，０３年后，经济不断走强．在日元如此高估的情况下，日本的数码产品占尽中国市场世界市场,日本的外贸还保持巨额顺差就证明了日本经济的竞争力！这也使得日本能用较少的资源换取世界较多的资源！更为奇怪的是，张教授极力推崇中国内地的区域竞争模式，认为各地的竞争，尤其象引资战等，促进了各地的经济活力与发展．而这正是＂政治经济学＂的典型．各地政府利用权力，在土地定价上＼开发区政策上＼税收政策上拼命压价竞争，根本不从长远考虑，期间遗留下多少问题今天还在积累．有的地区，低价出让资源引进外资，让外资得到了大利润，而本地却留下荒山遍野\水土流失．云南的矿资源引资，政府后悔都来不及．正因如此，沪苏浙政府才会想到要政府联动，要保持政策的大体一致，减少政府的无序竞争，最重要的就是要在引资政策上，主要是土地价格与税收优惠上保持协调，否则谁也不会有好处．经济学理论也才就证明了，政府的竞争，是非理性的竞争！它只会扭曲市场，只会流失资源，流失国民福利，而得到的只是几个工厂与纸面上的产值！; 个人分类: 生活点滴|4425 次阅读|0 个评论

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