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未缴社保医疗费报销损失赔偿劳动纠纷-沈斌倜劳动争议案例分享: shenbinti 2015-1-29 15:06; 未缴社保医疗费报销损失赔偿劳动纠纷 - 沈斌倜劳动争议案例分享案情介绍：黄先生主张，其于 1997 年入职北京 ** 电力公司工作，担任物业部技术维修工，公司未和他签订劳动合同，未为他交纳社会保险。 2012 年 2 月 9 日其工作期间突发重疾，花费医药费 13.2 万元，且还需长期服药治疗，但因为公司从未给其缴纳过社会保险，其无法享受社会保险待遇，医疗费无法报销。 2012 年 5 月，黄先生向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会以北京 ** 电力公司为被申请人申请了劳动仲裁，要求： 1 、要求被申请人向申请人支付 2012 年 2 月 9 日至 2012 年 3 月 10 日期间的医疗费损失赔偿 13.2 万元； 2 、要求被申请人向申请人支付从 1998 年 6 月至 2011 年 7 月未缴纳社会保险赔偿 36313.66 元； 3 、要求被申请人向申请人支付 2008 年 1 月 1 日至 2012 年 3 月 30 日期间未休年假工资 16551.7 元； 4 、要求被申请人向申请人支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资 49400 元； 5 、要求被申请人向申请人支付解除劳动合同补偿金 60800 元； 6 、要求被申请人向申请人支付 1998 年至 2012 年 2 月 9 日期间的加班工资 231724.14 元及 25% 的补偿金 57931.03 元。北京市 ** 电力公司辩称，其公司将物业外包给山东 ## 建筑公司，黄某某是山东某建筑公司员工，黄某某和其公司不存在劳动关系，并提供出其公司和山东某建筑公司之间的委托承包合同和山东某建筑公司职工花名册。北京市西城区劳动争议仲裁委在经过一次开庭审理后，追加山东 ## 建筑公司为第三人参加本次仲裁。案情分析：本案涉及的主要问题是：用人单位不按照规定缴纳社会保险，劳动者无法享受医疗保险待遇的，劳动者是否有权要求单位给予赔偿？首先，用人单位为员工缴纳社会保险是用人单位的法定义务。根据《劳动法》的七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”根据《社会保险费征缴暂行条例》第三条规定：基本医疗保险费的征缴范围包括国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，国家机关及其工作人员，事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员。第四条规定：缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。其次，劳动者有权利享受医疗待遇。根据《劳动法》第七十三条的规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。” 再次，用人单位没有缴纳社会保险，导致劳动者无法享受医疗保险待遇的，劳动者要求单位赔偿的地方依据。北京市《基本医疗保险规定》第五十八条的规定：用人单位不按照规定缴纳基本医疗保险费或者大额医疗费用互助资金，导致基本医疗保险基金未能按照规定划入个人账户，职工和退休人员不能享受相关医疗保险待遇的，用人单位应当赔偿职工和退休人员由此造成的损失。案件结果：基于双方当事人基于和解的良好意愿，通过沈斌倜律师的积极协调以及北京市西城区劳动争议仲裁委辛苦的工作，最终此案以当事人双方和解结案。由山东 ## 建筑有限公司一次性向黄某某支付（包括但不限于医疗费、后续治疗费、劳动报酬、工资、加班费、津贴、经济补偿金、赔偿金、补偿金、劳动保险补偿费等）共计人民币 18 万元整，山东 ## 建筑有限公司和黄某某之间的所有债权债务均已结清，双方之间不再存在任何权利义务，黄某某放弃以提起诉讼、申请仲裁、申诉、信访等任何方式、任何理由向任何部门、单位追究山东 ## 建筑有限公司劳动、民事、行政等任何责任的权利。同时，黄某某不再以仲裁、起诉、投诉等任何方式向北京 ** 电力公司主张权利。; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|2546 次阅读|0 个评论

沈斌倜律师就企业四大用工问题接受《法治周末》采访: shenbinti 2014-11-6 11:47; 沈斌倜律师就企业四大用工问题接受《法治周末》采访【前言】 2014 年 8 月 11 日，《法治周末》记者连线沈斌倜律师，就企业用工问题对沈斌倜律师进行采访，就法治周末所关心的四个问题：关于不与员工签订劳动合同、滥用用工自主权、不依法支付加班费、工作环境存在安全隐患，沈斌倜律师发表了自己的看法，以下是《法治周末》记者采访后的发文。企业四大用工问题法治周末见习记者马金顺不与员工签订劳动合同河北某企业在北京设有办事处，但是未经工商登记，该企业的女职工张红未与公司签订劳动合同，社保也由其他单位代缴。张红怀孕后，突然接到公司的通知，要求张红去河北上班，如果不去的话视为旷工，公司可以以严重违反规章制度解除劳动合同。随后，张红提起劳动仲裁。目前，该案件还在仲裁中。北京市中闻律师事务所合伙人、劳动法专家沈斌倜认为，本案最关键的问题是，劳动者工作地点的确认，是北京还是河北？如果是河北的话，公司要求张红去河北上班是合理的；但如果不是河北，而是北京，那么公司要求张红去河北上班是违法的。然而，由于张红未与单位签订劳动合同，无法证明其工作地点在哪里，为张红维权带来了困扰。根据劳动法相关法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系后，应当订立书面劳动合同。但在实践中，一些企业特别是一些中小企业，为了降低用工成本，故意不与劳动者签订劳动合同，在发生争议时，由于对劳动地点、劳动条件、劳动保护等没有书面约定，所以就会给劳动者的维权带来极大的困难。　滥用用工自主权王林于 1999 年 3 月入职深圳某技术股份有限公司，职务是高级工长。 2002 年 3 月被派至深圳另一技术有限公司，从事生产员工作。突然从生产管理者降到一线生产员，并且薪水也少了很多，王林不愿去新岗位上班，想继续留在原单位工作，但公司保安不让王林再进原单位。王林申请仲裁，经调解，原单位同意王林继续在原岗位工作。中国劳动法学研究会会员梁硕南告诉法治周末记者：“目前，在经济市场不景气的条件下，企业竞争日益激烈，不少企业为减少用工成本，不惜牺牲劳动者利益，擅自对员工调岗、调薪、调工作地点，以保护企业利益。” 梁硕南认为，不少企业对员工调岗、调薪、调工作地点最冠冕堂皇的理由是生产经营需要或员工不能胜任工作，称企业是行使用工自主权和工资奖金分配权，其实质是在滥用用工自主权和工资奖金分配权。 “调岗、调薪、调工作地点多为降职、降薪或从条件、环境较好的地点或者岗位调到条件、环境较差的地点或者岗位，以达到迫使员工自行离职，避免或减少经济补偿或赔偿的目的，并非真的是企业生产经营需要或员工不能胜任工作。”梁硕南进一步解释说。沈斌倜认为，劳动合同法规定了劳动合同的变更应当经过协商一致或者符合法定的情形，劳动者的工作岗位、工作内容以及工资待遇受劳动合同法的保护。如果没有法定情形，只要劳动者不同意变更劳动合同内容，用人单位强行推行这些手段，容易引发法律风险，遭遇被调岗、调薪、调工作地点的劳动者可以向当地的劳动和社会保障部门进行求助，以维护自己的正当权益。不依法支付加班费陈燕于 2010 年 7 月入职某鞋业有限公司，担任销售员，双方签订了书面的劳动合同，但双方以口头形式约定，陈燕每月基本工资 1800 元，再加提成。陈燕每周上班 6 天，每天上班 10 个小时，上班需要考勤，由单位人事处主管抽查是否在岗，然后由主管对其到岗情况签字。工作忙时，陈燕有时每天上班 12 个小时以上，甚至一周都不休息。然而单位却从不按加班的计费标准来支付她工资，甚至让陈燕周末必须加班，否则还要扣工资。后来陈燕实在承受不了，申请离职，要求单位支付加班费。但被单位一口回绝。经过仲裁和诉讼，法院最终判决该鞋业公司必须支付陈燕加班的费用。梁硕南向法治周末记者表示，依据相关法律规定，劳动者每日工作时间不超过 8 小时、平均每周工作时间不超过 44 小时。如因特殊情况需要延长劳动时间的，一般每日不得超过 1 小时，最多不得超过 3 小时，但是每月不得超过 36 小时；用人单位应当保证劳动者每周至少休息 1 日，并且用人单位应按相关法律规定支付劳动者加班费。据了解，电子、玩具、电器、制衣等制造企业，多存在严重超时加班，并不依法支付加班工资的情况。加班多的企业的操作工，每人每月加班多达 100 小时至 200 小时，远远超出法定的每月加班最多 36 小时。不依法支付加班工资，主要表现为加班时间不支付加班工资及低于法定倍数支付加班工资。沈斌倜认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 ( 三 ) 》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”外企广泛存在着超时加班的问题，劳动者加班却无法享受加班待遇，在发生争议时，因为法律的规定，无法举证，导致很难通过法律手段维权。所以，劳动者想要维权成功，关键要保留好证据。　工作环境存安全隐患前些天，一位女职工向某位劳动法律师寻求帮助。由于检测出胎儿畸形，她刚刚终止妊娠。她怀疑胎儿畸形是因为自己怀孕后，单位新装修带来的空气污染造成的，并且她用市面上出售的甲醛试纸检测出自己的办公室确实甲醛含量超标。但是，该律师认为，这种案子要想胜诉非常有难度，因为检测是当事人自己做的，很可能得不到企业方的认可。而且，还需要找到能证明胎儿畸形和甲醛污染有直接关系的证据，这在目前的操作中几乎不可能。沈斌倜告诉法治周末记者：“在实践中，我们经常碰到类似的问题。主要原因在于，企业根据自身的发展，需要搬家或者重新装修办公室，并且从经济成本考虑，通常不会空置一段时间，而是要求员工立即搬入。而装修材料造成的空气污染已经成为普遍问题，且空气污染对职工造成的伤害往往是隐秘的。” “目前，空气污染究竟如何认定、谁来指定检测机构、谁来监管还处于真空地带。这就需要有关部门出台相关规定，才有可能真正维护劳动者的合法权益，保障劳动者有一个安全的工作环境。”沈斌倜进一步解释说。 “企业在用工方面存在的上述问题和行为，严重侵害了劳动者的就业权、取得劳动报酬权、休息休假权、取得经济补偿或赔偿权等合法权益，值得所有劳动者和企业警惕。”梁硕南说。　　 ( 文中张红、王林、陈燕均为化名） ----------------------------------------- 北京沈斌倜劳动法律师地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼中闻律师事务所；电子邮件： shenbinti@aliyun.com 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 沈斌倜律师简介：女，北京中闻律师事务所合伙人，点睛律师学院劳动法高级培训师，北京劳动与社会保障法学会会员，中国影响性诉讼特约观察员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师长期从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议纠纷的解决，尤其擅长疑难劳动争议纠纷案件的处理。执业地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼；电子邮件： shenbinti@aliyun.com 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法沈斌倜律师动态|2218 次阅读|0 个评论

正大公司未足额缴纳社保金致员工退休金缩水: shenbinti 2014-2-24 14:40; 正大公司未足额缴纳社保金致员工退休金缩水 2014年1月8日，北京大发正大公司14名员工联名向劳动午报反映，因该公司一直未按国家相关规定足额提取各项福利费，以至不能以员工工资总额作为缴纳社会保险费的基数，造成员工退休后退休金缩水。为此，该公司董事会曾在2002年决定，自当年4月以后退休的员工，公司按足额缴费标准核发其应得退休金的差额部分。但是，截止目前，400名符合该条件的员工中，只有100人享受此待遇。享受补偿的人，有的每月补491元，有的723元，还有人一二百元。由于2012年4月之后，公司新任总裁不再执行原来的董事会决定，造成这么多人享受不到应得的待遇。这些退休员工便要求公司给出一个说法，一次性解决这个问题。但该公司至今不予答复，也不理睬他们。该公司是中国、泰国合资企业，产品是正大食品系列。对员工的这些补偿是企业、中方各补偿一半。由于其实行模糊工资制，所以，公司原总裁的态度是：以前的董事会也会做出错误决定，有错就要纠正。如果员工认为企业违法了，可以去法院告。但员工至今连工资条都没有，哪有什么证据？请问，该公司的做法对吗？请在法理上做一个剖析。沈斌倜律师评析：现实生活中，一些用人单位为了追求利益最大化，不缴或者少缴纳社会保险，这就造成了劳动者退休后不能享受应有的养老保险待遇，损害了劳动者的合法权益。随着我国老龄化的加重，要求赔偿养老保险待遇损失的案件越来越多。而这种案件又分为两类：一是用人单位从未给劳动者缴过社会保险，劳动者退休后，不能补缴，而无法享受养老保险待遇；另一类是用人单位少缴社会保险，致使劳动者退休后享受较少的养老保险待遇。第一类属于劳动争议案件是毫无异议的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》）规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷属于劳动争议，法院应当受理。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《司法解释（三）》）第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。根据这两个司法解释，劳动者要求用人单位赔偿养老保险待遇损失必须符合两个条件：一是用人单位未给劳动者购买养老保险；二是该养老保险在社会保险经办机构不能补办。而对于第二类情形，即用人单位少缴养老保险，劳动者退休后，要求赔偿养老保险待遇损失的，能否作为劳动争议案件受理，因为缺乏法律明确规定，存在着很大争议，部分地区认为因养老保险未足额缴纳要求赔偿损失的，不作为劳动争议处理，而其他保险未足额缴纳导致损失的，均作为劳动争议处理。而在北京市，根据《北京市基本养老保险规定》第三十条规定：“企业不参加基本养老保险或者不按时足额缴纳基本养老保险费的，由劳动保障行政部门责令限期改正，按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定予以行政处罚，并将企业违法行为的信息依法计入本市企业信用信息系统；企业给被保险人享受基本养老保险待遇造成损失的，被保险人有权要求企业赔偿。”这就说明对于少缴纳保险给劳动者造成损失的，劳动者有权要求用人单位赔偿损失，而且，在司法实践中也是有很多成功案例。本案就属于第二种情形，对于已经享受过补偿的100多人，不需要再举证其工资多少，因为单位已经构成了自认，且自认一旦作出，除非法定原因，不得撤销，现在用人单位要撤销该自认，必须对法定原因承担举证责任，而用人单位很难举证；况且，正大决定对劳动者补偿，双方形成了一个合同关系，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。因此，这一百多人可以直接走法律程序，要求用人单位一次性赔偿养老保险待遇损失。而对于其他人则可能面临多一些的法律风险，因为正大公司如果认为自己是按照足额给这些员工缴纳了社会保险，这些劳动者要证明用人单位少缴纳养老保险，必须要有工资证明。而对于工资的证明责任属于谁？是单位还是劳动者？一种意见认为，在两年内适用举证责任倒置原则，即由用人单位对劳动者工资承担举证责任；而超过两年，则是谁主张谁承担举证责任。其根据是《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第17条规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。” 《北京市工资支付规定》第十三条　用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。另外一种意见则认为，在争议发生15年内，均由用人单位对劳动者工资承担举证责任，其依据是《会计档案管理办法》，财政部、国家档案局（1998）财会字第32号：原始凭证应当保留15年。而工资支付记录属于原始凭证。再根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”；第三十九条规定“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期内不提供的，应当承担不利后果”。由此可见，如果正大公司认为自己当时是按照足额缴纳了社会保险，劳动者则将可能面临承担举证责任，证明自己的工资数额。而劳动者要证明自己的工资数额，一般可以从以下几个方面搜集证据，例如银行转账记录，工资条，证人证言，相关录音，同工同酬等。当然，由于正大公司存在之前的董事会决议，如果该董事会明确记载了公司存在何种未足额缴纳社会保险的行为，如果正大欲否认之前的董事会决议，应当拿出足够的证据证明之前的决议是违法的。对于如何确定劳动者养老保险待遇损失，因为法律并没有明文规定损失的计算标准，很多时候只能依靠法官行使自由裁量权来实现。而司法实践中主要有以下三种做法：一是鉴于基本养老保险费由用人单位和劳动者个人共同负担，故以用人单位应为劳动者个人缴纳的养老保险费计算损失，劳动者自己所应承担的部分不包括在内。二是以当地同时期相同或相近行业退休职工所领取的基本养老保险金计算劳动者的损失。三是以当地同时期职工最低生活费或最低工资标准赔偿劳动者损失。沈斌倜律师认为，第二种做法比较合理，能够最大的弥补劳动者的损失，维护劳动者的合法权益，同时，根据本地区的人均寿命算出退休后的年数，最终计算出一次性养老保险待遇损失，即：一次性养老保险待遇损失=（同工月养老金-本人月养老金）×12月×（平均寿命-退休年龄）。沈斌倜律师提示：由于法律规定的缺失，给劳动者退休后维权带来了困难，因此劳动者要“”早发现、早纠正、早维权。劳动者退休前，要曾强维权意识，如果发现用人单位少缴养老保险的话，一方面加强搜集相关证据，便于以后维权；另一方面，也可以直接到社会保险部门要求单位补缴。劳动者退休后，要及时维权，避免因为时间过久而无法举证，给维权带来困难。 ------------------------------------------ 北京沈斌倜劳动法律师地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼中闻律师事务所；电子邮件：shenbinti@aliyun.com 业务电话:（+86）15301115671（+86）13661313967 ;互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 沈斌倜律师简介：女，北京中闻律师事务所合伙人，点睛律师学院劳动法高级培训师，北京劳动与社会保障法学会会员，中国影响性诉讼特约观察员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师长期从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件： shenbinti@aliyun.com 业务电话:（+86）15301115671（+86）13661313967 ;互动博客： http://blog.sina.com.cn/ shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|3327 次阅读|0 个评论

劳动者解除劳动合同也可以获得经济补偿金: shenbinti 2014-1-8 10:08; 劳动者解除劳动合同也可以获得经济补偿金一些劳动者或用人单位至今仍存在一种误解，认为劳动者主动或单方解除劳动合同不能获得经济补偿金。殊不知，在符合一定情况下，劳动者单方解除劳动合同也可以获得经济补偿金。北京沈斌倜劳动法律师服务将列举劳动者解除合同并可以获得经济补偿金的情形和注意事项，以供读者参考。如果按解除合同的原因分类，劳动者解除劳动合同可以分为被迫解除和主动解除。其中被迫解除是因为用人单位有法定情形损害劳动者权益时，劳动者被迫提出的解除劳动合同；而主动解除是指劳动者由于个人原因选择离开。劳动者被迫解除劳动合同应当获得经济补偿金，而因为其它劳动者自身原因离职的除非用人单位同意支付经济补偿金，否则在这种情况下法律并没有规定劳动者主动解除劳动合同也应获经济补偿金。根据《劳动合同法》及相关法律、法规、司法解释的规定，劳动者单方解除劳动合同时，存在以下十一种情形的，用人单位应当支付经济补偿金： 1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的；比较典型的做法比如给员工放假、待岗，可视为未按照劳动合同约定提供劳动条件。 2、用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；比如超过工资发放日期未支付工资，未支付加班费等。关于工资未及时支付解除劳动合同的具体规定参见本博主另一篇博文 http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0102ds3q.html 3、用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资，劳动者解除劳动合同的；最低工资标准可以上当地社保局网站查询，或者打12333咨询。北京地区201 3 年最低工资标准是1 400 元。这里的北京市最低工资标准1 400 元是扣除了社保、公积金和税以外到手的工资。 4、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的；用人单位没有缴纳社会保险或者漏缴社保项目的，均为未依法缴纳。 5、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的；比如规定加班不支付加班费，未经公司批准不得辞职，在本公司工作三年以上才能享受带薪年假等等。 6、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；比如为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；通过非法劳务派遣的；其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。 7、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的； 8、用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的； 9、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同的； 10、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的； 11、法律、行政法规规定的其他情形。律师提醒：其中，1-8种情形劳动者应当事先通知用人单位解除劳动合同，而第9-10种情形，劳动者可以立即解除劳动合同，不必事先告知用人单位。如果是应当事先告知用人单位的情况，劳动者解除劳动合同最好用书面的方式通知并送达单位，同时还要保留好相关证据。 ------------------------------------------ 北京沈斌倜劳动法律师服务地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼中闻律师事务所；电子邮件： shenbinti@ aliyun .com 业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti 沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，北京市劳动保障法学会会员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家，北京中闻律师事务所合伙人。沈斌倜律师专业从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件： shenbinti@ aliyun .com 业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客： http://blog.sina.com.cn/ shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|2319 次阅读|0 个评论

国家规定带薪年假沈斌倜律师答疑: shenbinti 2013-11-28 12:58; 国家规定带薪年假沈斌倜律师答疑【国家规定带薪年假沈斌倜律师答疑】2008 年 1 月 1 日起正式施行的《职工带薪年休假条例》，使带薪年休假制度终于在万众期待中尘埃落定。为了保障和增强条例实施的可操作性，人力资源和社会保障部于 2008 年 9 月 18 日发布了《企业职工带薪年休假实施办法》，这两部法规为劳动者如何享受带薪年假提供了夯实的依据。新法实施以来，如何怎样正确的理解这些规定，对普通的劳动者和一些单位的 HR 来说，仍存在一些困惑，今天，北京劳动法专业律师沈斌倜律师将带领大家探访 “ 带薪年假规定 ” 法律问题。国家规定带薪年假执行中常见问题： 1 、带薪年假工作年限规定：职工连续工作（连续工龄不要求是本单位的连续工作时间） 1 年以上的，享受带薪年休假。这就意味着，尽管一个职工可能是刚由其它单位进入当前工作单位，但是只要他在其他单位连续工作满 1 年以上，就具备享受法定的带薪年假的基础资格。 2 、职工所享受的带薪年假天数与劳动者的工龄挂钩：职工累计工作已满1年不满10年的，法定带薪年休假5天；已满10年不满20年的，法定带薪年休假10天；已满20年的，法定带薪年休假15天。沈斌倜律师提醒：用人单位安排劳动者休假高于该标准的不予干涉，但是低于法定标准应按照法定标准支付未休带薪年假工资。 3 、职工不应当享受带薪年假的情形：有下列情形之一的，不享受当年的年休假： 1 ）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的； 2 ）职工请事假累计 20 天以上且单位按照规定不扣工资的； 3 ）累计工作满 1 年不满 10 年的职工，请病假累计 2 个月以上的； 4 ）累计工作满 10 年不满 20 年的职工，请病假累计 3 个月以上的； 5 ）累计工作满 20 年以上的职工，请病假累计 4 个月以上的。 4 、职工带薪年假工资计算办法：职工新进用人单位且符合享受当年带薪年休假条件的，当年度年休假天数按照在本单位剩余日历天数折算确定 , 折算后不足 1 整天的部分不享受年休假，具体折算办法为（当年度在本单位剩余日历天数 ÷365 天） × 职工本人全年应当享受的年休假天数。案例释明：小王自 2008 年 7 月份毕业时开始在 A 公司上班，后于 2009 年 9 月 1 日跳槽到 B 公司。问：小王应当从什么时候起开始在 B 公司享受带薪年假？根据《带薪年假实施办法》第五条的规定，小王进入 B 公司时，已连续工作一年以上，就应当具备了开始享受带薪年假的资格。同时，根据该条第二款的规定：“前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷ 365 天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”我们还可以计算出 2009 年小王在 B 公司所能享受的带薪年假的天数。当年剩余的“日历天数”为 122 天，他今年的年休假天数应为（ 122 ÷ 365 ）× 5 天≈ 1.67 天。由于 0.67 天不足 1 整天，因此他在今年的年休假天数是 1 天。 5 、除由职工本人因个人原因不休且做出书面放弃休假权利的承诺外，用人单位应在本年度内对职工未休年假的天数按照其日工资收入的 300% 支付工资报酬。沈斌倜律师提醒： 1 ）如果用人单位想免除支付未休带薪年假的义务，必须有证据证明是因为劳动者个人原因放弃休带薪年假，且应当是书面证据。 2 ）未休带薪年假工资一般应当在当年度支付，否则就可能构成拖欠职工的工资的行为。劳动者有权根据《劳动合同法》第 38 条，通知解除劳动合同并可以向用人单位主张被迫解除劳动合同经济补偿金。 3 ）带薪年假一般应在一个年度内安排，用人单位确因工作需要跨 1 个年度安排年休假的，应征得职工本人同意，并保留同意的证据。 6 、离职时带薪年假工资结算：劳动者离职时，如折算后有剩余年休假，用人单位应按照其日工资收入的 300% （包括正常工资中已支付的 100% ，需再另行支付 200% ）支付未休年休假工资报酬，不足 1 整天的部分不再支付未休年休假工资报酬。职工在离职前已休年休假多于折算应休年休假的天数，法律规定不能扣回。为了避免带薪年假纠纷，用人单位可以通过放假等方式安排即将离职的员工休满当年度应休年假。 7 、关于不定时工作制员工是否享受带薪年假，目前存在两种观点。一种观点认为不定时工时制度下，劳动者每一个工作日没有固定的上下班时间限制，在一定期限内，劳动者是在工作还是在休息，用人单位就无从得知。根据《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班费的规定。由此推论，不定时工作制的劳动者不适用带薪年假规定。另外一种观点认为，带薪年假是每一位劳动者均拥有的权利。理由如下： 1 ）《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作 1 年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”根据该条规定，带薪年假的适用范围包含了机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工，并未将综合工时制员工排除在外。 2 ）未休带薪年假工资性质不是加班费性质，《工资支付暂行规定》第十三条是实行不定时工时制度的劳动者不执行加班费的规定，由不定时工时制员工不享受加班费法律规定不能推论出不定时工时制员工不享受带薪年假。 3 ）劳动法及其配套设施都是为了保护劳动者的合法权益，因此如果出现法律规定不明情况下，应做出有利于劳动者的解释。因此第二种观点认为，除非有地方法规政策支持，否则，不定时工时制员工也应当享受带薪年假。另外，关于支持不定时工时制不享受带薪年假规定的地方政策有浙江省劳动和社会保障厅《关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》，其第十一条规定，经依法批准实行不定时工作制的职工，不适用未休年休假需支付 3 倍工资的规定。上述两个不同的观点，沈斌倜律师认同第二个观点。 ------------------------------------------------------------------ 北京沈斌倜劳动法律师服务地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼中闻律师事务所；电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti 沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，北京市劳动保障法学会会员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家，北京中闻律师事务所合伙人。沈斌倜律师专业从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及提供劳动法培训服务、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法答疑|2435 次阅读|0 个评论

劳动争议案件举证责任倒置及规定: shenbinti 2013-11-19 10:23; 劳动争议案件举证责任倒置及规定司法实践中，举证责任的承担直接关系到当事人诉讼权利的实现，按照法律规定，主张权利的一方负有举证责任，即“谁主张谁举证”，这也是是举证责任分配的一般原则。然而，由于社会关系的复杂性，在很多情况下这一原则却不能给当事人的权利提供充分救济。因此，而举证责任倒置作为一般举证原则的例外，越来越多的被适用。所谓举证责任倒置，是指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。劳动争议案件中，虽然劳动者与用人单位在法律上是平等的主体，但劳动者对用人单位有一定的人身依附属性，致使用人单位处于强势地位，劳动者普遍处于弱势地位。为了平衡劳动者和用人单位之间的利益，我国劳动立法倾向于对劳动者的保护，以抵消这种实质上的不平等。特别是在举证责任分配中，由于很多证据由用人单位掌握，劳动者往往很难获得或者根本无法获得这些证据材料。因此，完全让劳动者举证证明自己的权利被侵害是不公平、不合理的。在审理劳动争议案件时，应根据《劳动合同法》的立法精神和《民事诉讼法》的公平原则，按照劳动争议的性质、当事人对证据的控制情况、收集证据能力的强弱等因素，来合理分配举证责任。举证责任倒置原则就是为了实现举证责任上的“平等”，以提高诉讼效率，合理保护劳动者的利益。劳动争议举证责任倒置的法律规定：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条： “因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。” 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条中：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。” 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。” 《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”；第三十九条规定“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期内不提供的，应当承担不利后果”。《劳动争议案件办案规则》第十七条当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。第十八条在法律没有具体规定，依本规则第十七条规定无法确定举证责任承担时，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。第十九条承担举证责任的当事人应当在仲裁委员会指定的期限内提供有关证据。当事人在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。第二十条当事人因客观原因不能自行收集的证据，仲裁委员会可以根据当事人的申请，参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集；仲裁委员会认为有必要的，也可以决定参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定予以收集。《工伤保险条例》第19条规定：“用人单位与劳动者或者劳动者直系亲属对于是否构成工伤发生争议的，由用人单位承担举证责任。” 《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳社会保险费记录；(二)用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘的登记表、报名表等招用记录;(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。沈斌倜律师简介：女，北京中闻律师事务所合伙人，点睛律师学院劳动法高级培训师，北京劳动与社会保障法学会会员，中国影响性诉讼特约观察员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师长期从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼；电子邮件： shenbinti@aliyun.com 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/ shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|4234 次阅读|0 个评论

工时制: shenbinti 2013-7-16 14:36; 工时制及案例法律风险提示：工时制度（简称工时制），是指国家规定的有关劳动者工作时间的制度。工时制可以有标准工时制，因工作性质或者生产特点的限制，经批准可实行缩短工时制、综合计算工时制、不定时工时制。 1 ）标准工时制，是由立法确定每天中工作时间长度，一周中工作日天数，并要求各用人单位和一般职工普遍实行的基本工时制度，现在我国规定的标准工时制为每天工作不超过 8 个小时，每周工作时间不超过 40 个小时； 2 ）综合计算工时制是以标准工作时间为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时间的工时制度。实行这种工时制度的用人单位，计算工作时间的周期不再是以天为单位，而是可以是以周、月、季、年，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。即在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过 8 小时（或 40 小时），但综合计算周期内的总实际工作时间应当不能超过总法定标准工作时间； 3 ）不定时工时制也称为不定时工作制。它是指因工作性质、特点或工作职责的限制，无法按标准工作时间衡量或是需要机动作业的职工所采用的，劳动者每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度。标准工时制、综合计算工时制都是一种定时工作制，是依据工作时间来计算劳动量，不定时工作制是一种直接确定职工劳动量的工作制度。对于实行不定时工作制的职工，用人单位应按劳动法的规定，参照标准工时制核定工作量并采用弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工可以实行不定时工作制。风险级别：☆☆ ☆ 风险规避措施：办理项目重点注意事项用人单位该如何才能适用特殊工时制？第一步是经与工会、职工代表大会或劳动者协商，提出方案和意见；第二步是与工会或者职工代表平等协商确定工作、休息时间；第三步是将企业的工作、休息制度向职工公示；公示的方法包括（ 1 ）公司网站公布法；（ 2 ）电子邮件通知法；（ 3 ）公告栏张贴法；（ 4 ）合同约定告知法（适用于订立合同在审批之后的员工。而对于合同订立在前的员工，则需要双方对合同进行变更，否则，合同约定的工时制优先适用）。第四步是向审批部门申报。如北京企业申报需提交下列材料：企业营业执照副本及复印件；对员工工作和休息安排的计划；工会或职工意见；《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制申报表》；必要时劳动保障行政部门会要求用人单位提供实行不定时工作制或综合计算工时工作制相关的职工名册、考勤记录、工资表等其他材料。只有经过前述四个步骤，并最终经行政部门审批批准的岗位，才能与劳动者约定适用特殊工时制，批准实行特殊工时制的时限一般为 1-3 年。但对于法律法规中规定的企业高级管理人员实行不定时工作制，及国家和本市已规定实行特殊工时制度的企业，不再履行审批手续。什么情况下企业应当重新申报？企业出现下列情形应重新申报，未依法重新申报的，不得继续适用原特殊工时制： 1 、企业法人名称发生变化的； 2 、批准实行时限已满的； 3 、企业实行特殊工作制的工种岗位发生变化的。在实行新工时制度时，劳动者是否只能被动接受？根据《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。因此，在生产经营过程中，用人单位欲变更原标准工时为综合计算工时制时的，鉴于工作时间和休息时间是劳动合同的必备条款和重要内容，该条款的变更涉及到劳动者的重大切身利益，应经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定，并根据国家关于实行特殊工时制的审批办法报经相关劳动部门的审批同意，向劳动者公示。那么，经过上述这一系列复杂程序制定的综合计算工时制，向劳动者公示后劳动者必须被动接受吗？答案是否定的。本作者认为，经过上述一系列复杂程序制定的新工时制并不因为上述程序的合法而当然的发生对劳动者原劳动合同工时的变更。如果劳动者认为新工时制损害到自己的合法即得权益（实行综合工时制后，劳动者周六、日加班的 200% 工资将被合法的减少至 150% ），不愿意执行新工时制，仍同意执行劳动合同中约定的标准工时制或者实际履行的标准工时制作为自己的工作时间并申请仲裁或者诉讼要求确认的，应当得到仲裁委或法院的支持。因为，劳动合同约定的标准工时制在先，新批准的综合计算工时制在后，根据《劳动合同法》第 35 条，变更劳动者劳动合同条款需要和劳动者协商一致并采用书面形式，因此如果劳动者不同意变更劳动合同所约定或者实际履行过程中已经成为事实的标准工时制，拒绝签订变更劳动合同（变更工时）协议书，则会出现这么一个情况：公司规章制度工时制与劳动合同约定的工时制不一致 --- 规章制度规定是综合计算工时制，而劳动者的劳动合同却约定的是标准工时制。在这种情况下，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 ( 二 ) 第十六条规定： “ 用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持 ” 。因此，针对用人单位要求实行新工时制度时，劳动者并非只能被动接受，劳动者有权优先选择适用劳动合同所约定的工时制。对于用人单位强行实行新工时制的，劳动者可以到相关的劳动部门进行举报。千万不能因为 “ 不好意思拒绝 ” 或者 “ 没有注意看 ” 而在变更工时协议书上签字，否则将可能成为主张标准工时制权利的一道屏障。不定时工时制员工是否享受国家法定的带薪年假？关于不定时工作制员工是否享受带薪年假，目前存在两种观点。一种观点认为不定时工时制度下，劳动者每一个工作日没有固定的上下班时间限制，在一定期限内，劳动者是在工作还是在休息，用人单位就无从得知。根据《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行加班费的规定。由此推论，不定时工作制的劳动者不适用带薪年假规定。另外一种观点认为，带薪年假是每一位劳动者均拥有的权利。理由如下： 1 ）《职工带薪年休假条例》第二条规定： “ 机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作 1 年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。 ” 根据该条规定，带薪年假的适用范围包含了机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工，并未将综合工时制员工排除在外。 2 ）未休带薪年假工资性质不是加班费性质，《工资支付暂行规定》第十三条是实行不定时工时制度的劳动者不执行加班费的规定，由不定时工时制员工不享受加班费法律规定不能推论出不定时工时制员工不享受带薪年假。 3 ）劳动法及其配套设施都是为了保护劳动者的合法权益，因此如果出现法律规定不明情况下，应做出有利于劳动者的解释。因此第二种观点认为，除非有地方法规政策支持，否则，不定时工时制员工也应当享受带薪年假。另外，关于支持不定时工时制不享受带薪年假规定的地方政策有浙江省劳动和社会保障厅《关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》，其第十一条规定，经依法批准实行不定时工作制的职工，不适用未休年休假需支付 3 倍工资的规定。本作者支持第二种观点。典型案例 : 企业改变用工制未经告知属无效胡亮 2005 年入职某公司，岗位为电话销售，双方签订的劳动合同中约定胡亮的岗位执行标准工时制。半年后，胡亮由于工作出色，被安排兼顾其他岗位工作，经常需要加班，但在月底领工资时却发现没有了加班费。胡亮找公司交涉，公司给出的理由是从上个月起，所有销售岗位已变更为 “ 不定时工作制 ” ，依法无需执行加班工资的规定。并且拿出了当地政府劳动部门的一个批复，批准该公司对销售等 3 个岗位实行不定时工作制的申请。胡亮不服，向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司支付其上月加班费 2000 余元。仲裁委员会经过审理认为，《劳动合同法》第十七条规定，工作时间与休息休假是劳动合同的必备条款，双方在劳动合同中关于胡亮的岗位适用标准工时制符合法律规定，应受法律的保护。某公司虽经劳动部门审批适用不定时工作制，胡亮所在岗位也符合实行不定时工作制的相关条件。但是，劳动部门批准适用不定时工作制，是用人单位获得与劳动者约定适用不定时工作制的条件，但双方仍可以选择标准工时制。本案中，劳动关系成立在前，并且已经约定为标准工时制，用人单位要改变为不定时工作制的，属于劳动合同主要条款的变更。按照《劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位仍然要与劳动者协商，并用书面形式变更劳动合同。如果劳动者不同意变更，只能按照劳动合同约定的条款继续履行劳动合同。因此，最终裁决支持了胡亮的仲裁请求。; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|2902 次阅读|0 个评论

也谈半价站票: 热度 1 zhxfish 2013-1-14 21:47; 也谈半价站票张晓锋 2013.01.14 最近热议火车'站票应该半价，理由似乎很简单，因为购票者没有享受到票价对应的服务。我也多次买站票回家，也很不“服气”。但问题似乎没这么简单，因为有人会因此只买半价站票，比如图便宜，比如因为手头紧。似乎好心未必做好事。同理，公交车，地铁，是不是也可以推行半价站票呢？同类还有个问题就是加班。加班是由于正常工作时间无法完成，需要在额外时间工作。对于这样的工作是否需要经济补偿不同的公司的处理方式不同的。据说某些公司就是不许加班，把加班作为无能的体现。因此即使加班也没有加班费。而有些公司会对加班加以补贴，于是有人缺钱或想额外挣点就特意加班。有些领导还特别认可加班，呵呵~当然，紧急之事需要工作之余工作，我以为年终体现一下最好。我想到的是好心引发的异化问题。我比较欣赏没加班，或自主加班的模式；同样，短途的公交和地铁是否坐票似乎差别不大，长途就不应该卖站票，而是增加运力，这才是长久之计。中国摇摆式的客运量，多年的客流数据大概可以建立较好的模型，进而安排出较合理的车次和运力。 PS:也许我把问题想简单了，希望传言并入大交通运输部的铁道部今后有更出彩的作为吧。; 个人分类: 社会观察|4117 次阅读|1 个评论

今年暑假加班3周，还没加班费（120703）: 热度 5 zhyll97 2012-7-3 20:56; 今年暑假加班3周，还没加班费，我的暑假只剩20天，暑假加班的原因是明年学院评估，做材料。评估的材料是做出来的，其实80%的材料都得教研室主任做，没加班费，白做工。大敌当前，虽然有2周不上课了，但是期末的材料做得没完没了，累得我肩膀痛。自打学院领导视察后，我系成了典型，领导和行政人员的士气大增，干劲十足。然后各系来我系学习，领导纷纷介绍经验。其实他们只是分配了任务给我们做，大部分工作都是教研室主任做，累个半死，还没人理你。现在主要保证材料有就行了，再管上质量啊，会把自己累死。越不上课越累，评估就是累死一部分人，另一部分人捞功成为他们从政的资本。; 3076 次阅读|6 个评论

谁说大学的教学评估是为了提高教学质量？: 热度 2 zhyll97 2012-5-7 11:47; 学院明年评估，今年开始做材料。学院也不给出做材料的基本格式，就是让我们都做，做完后，谁做的好就按谁的格式做，净做无用功。可以说，学院都不知道评估的材料要做成啥样？还说是为了提高教学质量，为了整他们这种烂材料，严重影响到教学工作。这还算不了什么，当你加班加点的利用业余时间把该弄的材料也弄完了，系里到了周六竟然要来个全部加班？民工加班都还有加班工资，我又不是没把工作做完，还得陪着那些没做好材料的人加班。这种做法导致我下个星期坚决平常不做任何材料，加班的时候再做，做完了也是要加班的，而且没加班费。学院领导天天去考察人家评估过的学院，连评估需要弄啥，弄成啥样都不知道，回来还得继续折腾我们这些干活的老师。每个老师每个学期上三门课就够辛苦了，备课，改作业等，现在还得加上整评估材料，最可恨的是明明平常已经做完事，周六还得陪那些没干完活的加班。谁说大学的教学评估是为了提高教学质量，我跟谁急; 2877 次阅读|3 个评论

沈斌倜律师就五一加班费问题接受北京电台访谈: shenbinti 2012-5-4 13:38; 沈斌倜律师就五一加班费问题接受北京电台访谈 2012 年 5 月 1 日下午 1 时，北京电台就广大职工关心的五一法定节假日加班费问题连线沈斌倜律师，连线主要谈及以下问题： 1 、用人单位安排劳动者在五一等法定节假日加班的，一般应征得劳动者的同意，用人单位不得以劳动者拒绝加班为由解除劳动合同或对劳动者进行处罚； 2 、按照劳动法相关规定，用人单位安排劳动者在五一等法定节假日加班的，需要另行支付 300% 的加班费； 3 、法定节假日加班费的计算方式为 : 加班费计算基数除以月计薪日 21.75 天乘以 300% 再乘以法定节假日加班天数； 4 、如果用人单位安排劳动者加班，未按照法律规定支付加班费的，劳动者通常的维权途径有： 1 ）和企业协商解决； 2 ）向劳动合同履行地所在区的劳动行政部门申请劳动监察； 3 ）向劳动合同履行地或公司注册地的劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁； 5 、针对目安排劳动者加班但是不支付加班费的情况仍然较为较严重的原因，沈斌倜律师认为为： 1 ）劳动力供给问题导致的劳资力量不平衡； 2 ）农民工群体流动性大、法律意识淡薄、自我保护意识弱； 3 ）员工结社权无保证，单个力量薄弱； 4 ）工会职能严重缺失； 5 ）劳动行政监察执行不力； 6 ）劳动争议处理程序繁琐，劳动者维权成本较高； 7 ）加班费主张存在举证困难等问题。如果要解决这些问题，沈斌倜律师认为： 1 ）相关法律法规应进一步完善； 2 ）加大劳动行政部门的执法力度； 3 ）扩大员工自身力量，完善集体协商制度； 4 ）提高员工法律意识和维权意识； 5 ）进一步员工降低维权成本； 6 ）加大对农民工及相关弱势群体的法律援助力度。 “加班费计算办法北京加班工资计算”链接地址： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100cd0i.html ------------------------------------------ 北京沈斌倜劳动法律师地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼中闻律师事务所；电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，北京市劳动保障法学会会员，厦门大学法律硕士，点睛律师学院劳动法高级培训师，北京中闻律师事务所合伙人，北京劳动法专家。沈斌倜律师专业从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼；电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/ shenbinti; 个人分类: 北京劳动法沈斌倜律师动态|2390 次阅读|0 个评论

高晓松体——科研版: 热度 2 bio 2012-3-28 08:19; 我们这个行业，卖 idea 卖命卖青春，用深夜周末，献论文专利。从未欺男霸女，鱼肉乡里，干过什么伤天害理之事。论文发了，致谢半页纸， IF 跌了，诚惶诚恐不成眠。实验两点半，加班费没有，看他人七八吊钱，别是心酸。终归黯然老去，额顶光秃秃。热点时时变幻，没长期饭票，年老一时跟不上，谁能借些温暖？（娱乐而已，继续写paper ）; 4958 次阅读|3 个评论

标准工时计算加班费是除以21.75还是20.83: shenbinti 2011-11-6 23:46; 标准工时计算加班费是除以 21.75 还是 20.83？问题：标准工时下计算加班费到底是除以 21.75 还是 20.83 ？ 20.83 天是月平均工作天数， 21.75 天是计薪天数，但标准工时加班费计算到底是按除以 20.83 天还是 21.75 天来计算呢 ? 这是一些劳动者或者用人单位在计算加班费或者带薪年假时仍然存在的一个疑问，沈斌倜律师为您做个解答：答案：标准工时计算加班费应该是除以 21.75 天。之所以部分劳动者和用人单位会有上述疑问，是因为原来我国职工的日工资是按月工作日来折算的，但是 2008 年劳动部下发了通知，将职工的日工资改按月计薪天数折算，原来按照月工作日天数折算的办法废止。劳动保障部已发出通知，由于《全国年节及纪念日放假办法》规定公民的节日假期由原来的 10 天增设为 11 天，职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法相应进行调整。通知规定，职工月工作日由 20.92 天调整为 20.83 天。 2000 年版通知中规定，职工全年月平均工作天数为 20.92 天，职工的日工资按此进行折算，但新的通知中，日工资的折算将依据月计薪天数来定。这意味着节假日调整后，日工资折算既不会按原来的 20.92 天折算，也不会按照此前媒体报道的 20.83 天折算，而是按照 21.75 天折算。北京完全按国家要求执行，具体计算办法完全按照劳动部下发的通知来执行。现计算方式：年工作日： 365 天 -104 天 ( 休息日 )-11 天 ( 法定节假日 ) ＝ 250 天；月工作日： 250 天 ÷12 月＝ 20.83 天；工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的 8 小时；日工资：月工资收入 ÷21.75 天 ( 月计薪天数 ) ；小时工资：月工资收入 ÷( 月计薪天数 ×8 小时 ) ；月计薪天数： (365 天 -104 天 )÷12 月＝ 21.75 天。这一微妙的变化要求法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的 11 天法定节假日。加班费的计算也应当是除以 21.75 来计算。这一变化导致部分劳动者的加班费有所减少。首先是公务员折算日薪减少了。按照新的 “ 月计薪天数 ” 计算，公务员的加班费比以前按 “ 月工作日 ” 计算减少了。由于政府机关是严格按照相关规定计算加班费的，所以公务员在计算加班费时，折算出来的日工资可能有所减少，但并不会对其月工资总量带来影响。但是，对于绝大部分在企业上班的职工，不会造成太大影响。因为大部分企业并不会在职工加班时严格按照这个天数来折算日工资。而对于以日工资计算劳动报酬的劳动者而言，因其工资不以月薪计算，他们没有月薪这个概念，所以也不会有什么影响。 ----------------------------------------------------------------------- 【沈斌倜律师简介】沈斌倜，女，北京市劳动保障法学会会员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷法律研究和劳动人事制度风险防控法律研究及实务操作，专注于劳动争议案件的解决及提供劳动法培训，担任劳动法专项法律顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼；电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法答疑|3217 次阅读|0 个评论

[转载]公益律师北大二期沈斌倜、管铁流律师代理两期南北加多宝加班费劳: shenbinti 2011-3-29 14:26; ---公益律师北大二期沈斌倜、管铁流律师代理两期南北加多宝加班费劳资争议 2011 年 3 月，对于来自云浮的黄灿辉而言，本应是与老东家加多宝两年签约期满的最后一个月，但就在这个月，他却将加多宝告上了法庭。　　就在黄灿辉四处奔走于将加多宝告上法庭的同时， 2011 年 1 月，加多宝集团以 1.3 亿元的捐款荣获了 “2010 年度公益单位 ” 的称号。这家曾在汶川地震及玉树地震中捐款均达到 1 亿元，以慈善为宣传口号的大型企业，却在自己的百度贴吧中被其员工爆料称： “ 加多宝的那些捐款，均是从我们的工资中一分一分克扣而来。 ” 　　两种大相径庭的表现，加多宝到底怎么了？　　蹊跷的劳务派遣　　近日，两起类似的加多宝员工诉讼案在北京、东莞接连开庭： 2 月 28 日，北京加多宝分公司员工谭德春诉加多宝劳动纠纷案二次开庭； 3 月 2 日，加多宝粤北区清远办事处业务代表黄灿辉将加多宝告上东莞市长安人力资源分局劳动仲裁庭。南北两起员工状告案的诉讼理由均为 “ 克扣加班费 ” 。　　谭德春告诉时代周报记者：自从 2009 年 10 月加多宝实行了综合工时制后，加班费由原来的 200% 变更为 150% ，从一月一结变为一年一结算后，淡旺季相抵消，工资大幅减少。东莞员工则在此基础上因同工不同酬的待遇，近一年的加班费仅为 512 元。　　去年 10 月，温州一王姓员工因相同原因将加多宝告上法庭并获胜，这也成为加多宝员工状告公司胜诉的首个案例。　　在此前后，有关加多宝公司变相裁员、克扣加班工资、强制执行特殊工时制等各种投诉接二连三，已涉及北京、广东、杭州、温州、武汉、青岛等各地分公司。并曾数次出现各地加多宝员工集体抗议的事件。面对接二连三的员工诉讼，加多宝资讯部田威女士对时代周报记者称： “ 目前我正在出差，对于相关的情况并不了解。 ” 　　记者在了解过程中发现，导致加多宝克扣员工加班费的问题主要集中在以年为周期综合计算的工作制度上。对此，丹宁律师事务所劳动人事部执业律师沈斌倜对时代周报记者表示： “ 加多宝的问题不在于实行工时制，而在于单方面的变更工时制，这实际上是一种变更工资支付的方式，在法律上必须得经过员工的同意。 ” 　　 “2009 年 10 月 1 日，加多宝开始实行特殊工时制，只在开会的时候发给员工一张签到表，并没有具体给我们说明。签字的时候我在香港，公司后来让我补签时只说证明自己到会了。 ” 黄灿辉对时代周报记者说。谭德春也向记者证实了这一情况。　　此外，一份加多宝内部 “ 企业实行不定时工作制或综合计算工时工作制 ” 的申请表中显示 “ 申请销售人员 295 人 ” 。 “ 这个清单和我们整个员工规模有很大差距， 2009 年仅广东一个地区的业务代表就已经超过了 1000 人。 ” 黄灿辉对时代周报记者表示。在此申请表中，记者发现加多宝所填写的企业人数为 600 人，但其招聘官网显示的数据却为 1000 人以上。　　在劳务派遣人员上，加多宝也令人疑惑。 “ 我这样的销售代表是属于劳务派遣人员，我们和正式员工做的是同样的事情，但拿到的工资却低很多，同工不同酬。 ” 据黄灿辉介绍，劳务派遣人员占据加多宝销售员工的 50% 以上的比例。　　 “劳动合同法第 66 条规定了劳务派遣使用于临时性的岗位，业务员不可能属于这种性质。对于王老吉而言业务员是销售岗位必不可少的，这是企业想节约成本的做法。 ” 广东律人律师事务所管铁流律师对时代周报记者解释道。在黄灿辉给时代周报记者出示的合同上显示，双方签订的合同时间为 2 年。　　另外，在黄灿辉的合同中，与其签约的企业不是加多宝而是一家名为江西鹰潭博胜的公司。 “ 这是加多宝给我的外派合同，鹰潭博胜在 2008 年和加多宝签订了劳务派遣合同，这公司我一直没有联系过，也从来不了解，但是我的社保金、医保等都是注册在江西，我在广州根本用不了。 ” 黄灿辉对时代周报记者称。　　时代周报记者随即查询了江西工商局网，却发现并没有一家名为鹰潭博胜的公司。输入江西鹰潭博胜法人代表的名字后，注册单位却只有一名为鹰潭蓝拓的公司，但此公司没有任何的名称变更记录。而鹰潭工商局档案科相关负责人则表示注册号码只有鹰潭蓝拓公司，更名时间是在 2010 年 9 月，且 2009-2010 年没有任何的年检记录。　　 “ 这个必须要去当地工商部门查询，如果真的没有这家公司，那么加多宝第一涉嫌是伪造证据，第二涉嫌是伪造国家机关公文，除触犯刑法外还涉嫌偷税漏税和骗保。 ” 管铁流律师对时代周报记者称。　　广东东莞劳动局工作人员谢小姐对时代周报记者表示： “ 关于此事我们暂不清楚。若员工进行了投诉，我们会去调查，如果属实，我们会按照劳动合同或者劳动监察条例来对企业进行查处。 ” 　　被迫辞职中层流向竞争对手　　 “ 加多宝董事长陈鸿道说自己信佛，不会主动开除员工，但却是逼迫公司员工离职。 ” 黄灿辉对时代周报记者气愤地说道。　　上述温州王姓工作人员离职经历则颇具代表性：在其要求调换工作岗位未果后，负责主管称自动辞职就给两个月工资作为补偿，但要先填写离职申请表去申请补偿。但当王女士签下了离职申请表后第二天，人事部门便告知该员工是自动离职，拒绝给予任何的补偿。　　 “ 北京工程部有 500 多人，我离职的时候有 40-50 人离职。有些不愿签署的员工，加多宝称要么签约，要么走人，前提是自己辞工。 ” 谭德春对时代周报记者称。　　 “2009 年大概从 8 月份起就开始陆陆续续有员工辞职，安徽那边有四分之三的人辞职了，分公司拿了辞职表给他们，让他们自己写好工号交上去，不然就会调到很边远的地方。一个清远的主管也走了，原因是上级仅给他打了 12 分的行政分（满分 100 分）。像我的这部分劳务派遣人员大部分在 2009 年年底辞职了。 ” 黄灿辉对时代周报记者证实道。　　一位郑州的加多宝陈姓员工证实称： “ 郑州这边的公司目前已经开始在辞退文员 ” 。此外，加多宝安徽等地的文员辞退现象也较为严重。 “2009 年年底许多文员被要求去做业务代表，但文员都是女孩，做业务代表很辛苦，所以很多人也走了。 ” 黄灿辉表示。　　 2010 年 4 月 24 日，霸王凉茶在继 “ 和其正 ” 后成为凉茶市场上的新成员，成为了加多宝中层人员跳槽的一个重要去向。时代周报记者找到一位曾为加多宝开拓了区域市场的高管人员，他表示： “ 我是 2006 年加入加多宝的， 2009 年 5 月去了霸王，离开的原因是我的上级有要求我走的意思，我所负责的区域是我一个人开发的，三年后上司调来一个级别比我高的人，掌握了客户后就开始踢开我。在加多宝做事只能和自己分管的领导沟通，接触不到高层，很不透明。 ” 　　这位离职高管对时代周报记者表示： “ 就我这个层面来说，我知道离开的人的比例不止 30% ，前段时间我还在和以前的朋友聊天，目前想走的还有两个高级业务员。现在从加多宝跳槽到霸王的中层以上领导就我所知的也有几个。而从加多宝离开后，我再也不想回去了。 ” 　　 2011 年，据时代周报记者了解到：加多宝将撤销区域办公室人事助理以及区域经理。此前粤北区域管辖的是韶关、清远等地，现在已经撤销直接归广东部门管辖，粤北区人员已调离。 “ 此前一个地级市办事处主任负责管辖一个地级市， 2011 年后需管辖两个地级市。今年加多宝没有招收劳务派遣员工， 2009 年减少一线人员， 2011 年轮到主管人员了。 ” 黄灿辉对时代周报记者表示。　　对手涌现发展遇瓶颈　　资料显示： 2002 年，王老吉的销售地区仅为广东东莞、深圳及浙南一带。 2007 年形成餐饮通路、商超通路等五条分销渠道， 2008 年大获全胜后，加多宝便开始以渠道扩张达到布局全国市场的目的。　　加多宝扩大规模最为迅速是在 2009 年，时任一高层人员曾表示： “ 金融危机下，别的企业都是裁员缩减，只有我们还在招人扩张。 ” 随后，这位高层也跳槽去了霸王。另据黄灿辉介绍： “ 加多宝的劳务派遣人员是从 2009 年开始大规模招收的，新成员占比达到了三分之一。以前没有这种情况。现在加多宝意识到盲目扩张存在隐患，所以开始裁员，将人数变回 2008 年的数字。 ” 　　 “ 王老吉前几年的发展非常好，但可能也是好形势让高管和营销团队开始膨胀，订立了一些不太符合实际的计划，一个产品的增长速度多是由快而慢的，从 10 万元到 100 万元容易，从 100 万元到 200 万元就难了。并且市场的扩大需要推销人员，这部分薪金是要花在前面的，这样成本就很大。并且加多宝的北上也有些不合实际，不能用南方的习惯来做全国性推广。 ” 安邦咨询医疗行业研究员边晨光对时代周报记者说。　　 2008 年，王老吉宣称销售收入 120 亿元，引发一片轰动。但两年过去，加多宝却再也未发布过财务报表。 “ 在加多宝里面三年很多事我都不知道，分管我的领导想让我知道什么我就知道什么，接触不到高层。 ” 一位加多宝前高管对时代周报记者表示。　　 “2008 年底到春节的销量都不好， 2009 年连续几个月都没有生产。 ” 谭德春说。另一知情人同样表示： “2009 年王老吉业务没有增长， 2010 年又比去年有 10%-15% 的下滑。 ” 对此，黄灿辉表示认同： “ 我进加多宝是 2009 年 3 月，是最好的时候，但之后王老吉的销量就逐步在下滑。 ” 　　而加多宝资讯部田威女士却对时代周报记者肯定地说： “ 目前王老吉产品销售一切正常 ” 。　　 “ 两年没有公布年报肯定有问题，目标制定得高，但是执行力在哪里？加多宝完全没有必要把摊子铺得那么大，人员成本的压力非常巨大。去年中药材整体涨价，对于以中草药成分为主的凉茶来说，成本压力同时也在提升。当你的产品是独家时什么问题都看不出来，竞争对手出现后，问题也就来了。 ” 边晨光对记者说。　　当王老吉将凉茶饮料打响后，和其正、广药绿色纸装凉茶、霸王凉茶逐一出现在市场上，随即关于王老吉口感过甜影响药性等争论也随之产生。 “ 现在凉茶市场还很大，在我看来，王老吉只做罐装而不做瓶装很不方便，需要一口气喝完。 ” 加多宝原高管对记者表示。对比来看，和其正凉茶则响亮推出了 “ 新瓶气和 ” 的瓶装设计。此外，目前市场同样 3.5 元价格的凉茶，王老吉罐装仅 310ml ，和其正为 600ml ，新推出的霸王为 500ml ，价格差距不言而喻。　　 “ 王老吉一直以来都没什么变化，在对手出现后也没有做足准备，提前订立了大目标实际上却没有达到，并且有些行动仅仅为了建立社会形象，已经超过了实际范围。现在又出现那么多的员工爆料，内部管理和社会慈善完全是两个企业做的事，这足以证明它的管理层是存在问题的。 ” 边晨光对时代周报记者表示。　　针对上述情况，截至记者发稿时，加多宝集团的回复是： “ 有关这些问题，我们还需要进一步了解情况，因此目前不方便给予任何回复。 ”【时代周报文】 ---------------------------------------------------------- 附：加多宝 “ 克扣工资 ” 舆论漩涡事件回放： 1 、加多宝员工因工时制欲起诉 “ 老东家 ” http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ihtb.html 2 、浙江加多宝劳资纠纷余波未平员工首次胜诉 http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100lsd8.html 3 、加多宝劳资纠纷双方拒绝调解本月将开庭再审 http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100mqoj.html 4 、加多宝北京员工诉克扣加班工资劳动纠纷案今天上午北京经济技术开发区劳动仲裁委员会开庭审理 http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100mq0z.html 5 、加多宝北京员工工资争议劳动仲裁今天上午北京经济技术开发区劳动仲裁委二次开庭审理 http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ozmm.html; 个人分类: 北京劳动法沈斌倜律师动态|1472 次阅读|0 个评论

“最复杂假期”加班费算法公布: xupeiyang 2010-9-15 12:27; 详见 http://www.sciencenet.cn/blog/user_content.aspx?id=363181 算账某职工月工资标准为2000元，如果用人单位安排该职工在法定假日9月22日、10月1日至3日期间加班1天，其加班工资为：2000（元）21.75（天）300%1(天)=275.86（元）如果用人单位安排该职工在9月23日、24日，10月4日至7日加班1天且不能补休，其加班工资为： 2000（元）21.75（天）200%1(天)=183.9（元）北京劳动者中秋3天加班最低应获308.97元; 个人分类: 有待分类|2925 次阅读|0 个评论

[转载]“最复杂假期”加班费算法公布: xupeiyang 2010-9-15 07:12; 2010年09月15日01:49 京华时报赵鹏我要评论 ( 110 ) 字号： T | T 按法定节假日和休息日分开计算分别支付3倍及2倍工资本报讯（记者赵鹏）中秋节、十一假期被网友称为史上最复杂假期。市民如在这段时间加班，加班工资需要分为两类计算。昨天，市人社局公布了2010年中秋节、十一休假期间加班工资的支付方法。据介绍，中秋节、十一假期分为两类。一类是法定节假日，即9月22日（中秋节）、10月1日、2日、3日共四天为法定节假日；另一类是休息日，即9月23日、24日，10月4日、5日、6日、7日共6天为休息日。根据北京市有关规定，用人单位在9月22日，10月1日、2日、3日法定节假日期间安排劳动者加班，应按不低于日或者小时工资基数的300%支付加班工资。 9月23日、24日，10月4日、5日、6日、7日休息日期间安排劳动者加班，应当安排其同等时间的补休，不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的200%支付加班工资。因此，今年长假期间的加班工资计算方法分别为：法定节假日加班工资=月工资基数21.75天300%加班天数，休息日加班工资=月工资基数21.75天200%加班天数。 ■链接如何计算加班工资基数工资基数一是按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；二是劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数确定；三是劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。同时，加班工资基数不得低于本市规定的最低工资标准。本市人社部门强调，实行月工资制的用人单位日工资以月计薪天数21.75天进行折算，小时工资在日工资基础上除以8小时进行折算。 ■算账某职工月工资标准为2000元，如果用人单位安排该职工在法定假日9月22日、10月1日至3日期间加班1天，其加班工资为：2000（元）21.75（天）300%1(天)=275.86（元）如果用人单位安排该职工在9月23日、24日，10月4日至7日加班1天且不能补休，其加班工资为： 2000（元）21.75（天）200%1(天)=183.9（元）北京劳动者中秋3天加班最低应获308.97元北京市人力资源和社会保障局公布了今年中秋、国庆两节的加班工资支付方法。按照今年北京市最低工资标准每月960元计算，劳动者如果在中秋3天间均加班，总加班费最低应为308.97元。【详细】 try{var obj=document.getElementById("app_platform_vote_451923");obj.innerHTML=' 正在加载... ';document.domain="qq.com";if(typeof AppPlatform!="undefined"){if(AppPlatform.Survey!="undefined"){AppPlatform.Survey.resetIframe=function(h,id){document.getElementById("survey_iframe_"+id).height=h;};}else{AppPlatform.Survey={resetIframe:function(h,id){document.getElementById("survey_iframe_"+id).height=h;}};}}else{var AppPlatform={Survey:{resetIframe:function(h,id){document.getElementById("survey_iframe_"+id).height=h;}}};}}catch(e){document.getElementById("survey_iframe_451923").height=300;} 北京劳动者中秋3天加班最低应获308.97元 2010年09月15日02:01 新京报温薷我要评论 ( 4 ) 字号： T | T 北京市人力社保局昨提醒两节加班费计算方法法定节假日工资加三倍本报讯（记者温薷）昨天，北京市人力资源和社会保障局公布了今年中秋、国庆两节的加班工资支付方法。按照今年北京市最低工资标准每月960元计算，劳动者如果在中秋3天间均加班，总加班费最低应为308.97元。法定节假日不能倒休据介绍，计算加班工资时，首先应按照法定节假日、休息日将假期予以分类，因为法定节假日和休息日执行不同的加班工资标准。市人力社保局介绍，根据规定，9月22日（中秋节）、10月1日、2日、3日共四天为法定节假日，假期其他时间为休息日。用人单位法定节假日安排加班，应按不低于日或者小时工资基数的300%支付加班工资，休息日期间安排加班，应当安排同等时间补休，不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的200%支付加班工资。法定节假日加班，是不能用倒休冲抵加班费的，必须支付劳动者加班费，不能倒休。每月21.75天计算日工资实行月工资制的用人单位在将劳动者月工资折算为日或小时工资时，日工资以月计薪天数21.75天进行折算，小时工资在日工资基础上除以8小时进行折算。如果一名劳动者领取北京最低工资标准960元，法定节假日加班，每天应领取加班费132.41元。如果中秋3天均加班，加上休息日的加班费，总加班费最低应为308.97元。【举例说明】某职工月工资2000元，用人单位安排其在法定假日9月22日、10月1日至3日期间加班1天，其加班工资为： 2000（元）21.75（天）300%1(天)=275.86（元）如果用人单位安排该职工在9月23日、24日，10月4日至7日加班1天且不能补休，其加班工资为： 2000（元）21.75（天）200%1(天)=183.9（元）我要评论( 4 ) 相关阅读: 专家：十一8天假期全加班薪水接近1个月工资 2009.10.05 国庆中秋假期1、2、3、6号加班发三倍工资 2009.09.25 国内预防药厂商取消假期加班生产应对猪流感 2009.04.28 元旦三天假加班拿多少钱假期有两天可安排补休 2009.01.04 国庆假期加班工资怎么算本报帮你算一算 2008.09.24; 个人分类: 有待分类|2490 次阅读|0 个评论

北京劳动仲裁律师在线：劳动纠纷案件加班费的举证责任: shenbinti 2010-3-10 12:11; 劳动纠纷案件加班费的举证责任【劳动纠纷加班费的举证责任 - 中人网劳动与法频道第104期点评案例】张小姐是一房产公司的售楼小姐，企业经常安排其利用休息日、节假日参加房产营销推广工作，并一直拖欠其加班工资达两年之久。张小姐遂将房产公司告上法庭，要求支付两年的加班工资三万元。根据拖欠工资举证倒置的原则，企业举证了经过合法程序产生的《加班工资核算制度》，制度中明确：员工加班工资以其每月的考勤为依据进行核算，由部门经理对本部门人员的考勤情况进行统计并以书面形式进行记录。同时企业还举证了张小姐两年来的考勤记录，记录中显示其并没有存在任何加班的事实。面对企业举证的书证，张小姐不予认同，并提出两点质疑：一、企业提供的考勤记录只有其部门经理一人的签字认可，没有经过自己的确认，由于部门经理受企业的管理，其与企业存在特殊关系，仅靠其单方面提供签名的考勤记录不应成为认定事实的客观依据，不应得到支持。二、考勤记录是以书面表格的形式填写的，在填写过程中很容易出现伪造和篡改，考勤记录人又与企业存在特殊关系，其真实性、客观性、公正性值得怀疑。但企业辩称，张小姐对于企业提供的证据产生异议，但拿不出足以反驳的相反证据来，企业提供的证据是真实、客观的书证原件。根据《民事诉讼证据的若干规定》第 70 条，一方当时人提出书证原件或者与书证原件核对无误的复印件作为证据时，对方当事人提出异议，但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应该确认其证明力。所以应该得到认可。【求助要求： 1 、没有加班证据的张小姐能否得到支持？ 2 、居于此案，劳动者从中得到哪些启示？用人单位又应该如何做好员工加班工作？】本期点评专家--沈斌倜律师点评：一、劳动者是否加班该由谁承担举证责任？加班，是指在规定的工作时间外继续工作。举证责任则是指当事人对自已提出的主张要提供证据进行证明，否则应承担不利后果。在民事诉讼中，举证责任一般是按照谁主张谁举证的原则，即谁提出请求，谁就要证明该请求的合理性，否则就得不到法律的支持。而在劳动争议纠纷案件中的举证责任，并不完全依照民法上的谁主张谁举证原则，而是规定了一部分举证责任应当由用人单位来承担。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《工资支付暂行规定》规定：用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。因此，在与用人单位因加班产生劳动争议案件中，劳动者可以提请仲裁委要求用人单位提供工资表，以证明劳动者的工资内是否包括有加班费。如果有加班费，公司应当提供加班费的计算依据。实务中，劳动仲裁委或者法院也会根据案情或者依据地方规定要求单位提供相应的考勤表，因为工资的发放一般是依据考勤情况作出的，如果考勤记录中表明劳动者存在加班，而用人单位又没有相反的证据证明该加班无效，则应当支持劳动者的主张。二、部门经理记录的考勤可否作为认定劳动者无加班的证据？本案中企业举证了张小姐两年来的考勤记录，该考勤记录为张小姐的部门经理所制作，记录中显示张小姐无任何加班的事实。在该企业向仲裁庭提供的其民主程序制定并公示的规章制度内规定员工加班工资以其每月的考勤为依据进行核算，由部门经理对本部门人员的考勤情况进行统计并以书面形式进行记录。又根据《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第 19 条的规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，在不违反国家法律、行政法规及政策规定的情况下，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。那么，是不是根据该企业规章制度，部门经理所制作的考勤表可以作为张小姐不存在加班的证据呢？沈律师认为：如果该企业没有证据证明部门经理所制作的考勤记录已经和张小姐核对并无误的情况下，该证据存在瑕疵。理由如下：作为负责记录张小姐考勤情况的部门经理，受企业管理，与企业存在直接的利害关系，其记录的考勤表属于单方证据，其真实性、客观性无法考证。如果该证据能被采信，容易诱导企业单方制作考勤记录，损害劳动者的利益，不符合劳动法保护劳动者的立法宗旨。另外，关于考勤记录需要与劳动者本人核实，在一些地方规定也有明确：如《江苏省工资支付条例》第 17 条规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。广东省高级人民法院和省劳动争议仲裁委员会联合制定的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》也规定，用人单位否认劳动者存在加班事实的，应当提供证据进行反驳。用人单位可以使用电子考勤记录登记劳动者的工作时间，但事先必须交由劳动者确认。三、在加班费的主张上，劳动者是否只能消极主张？这里所称的消极主张是指劳动者在没有任何证据的支持下提出关于加班的主张。沈律师认为劳动者应该积极主动收集关于本人加班的证据，如张小姐在加班过程中可以将加班的情况作为一个工作报告发电子邮件给公司负责人或者直接上司，或保留电话录音，或者提供证人证言，证明自己在职期间存在加班的事实。因为实践操作中，尤其是对于一些天价加班费的案件，负责审理的劳动争议仲裁委员会或者法院，在当事人双方都没有证据证明自己的主张时，即使因用人单位没有直接证据反驳而采信了劳动者关于加班费的请求，一般也会基于兼顾公平原则而自由裁量，从而只部分地支持劳动者关于加班费的主张。因此，如果劳动者能够主动收集关于加班事实的证据，就能更好地维护属于自己的合法权益。对于实行考勤的用人单位及岗位，劳动者应认真核对自己的考勤记录与自己的实际出勤是否相一致，如果不一致的，有权向用人单位提出异议，并可以拒绝在考勤记录上签字确认（或者在签字的同时将自己的异议一并写上）。对于一些用人单位存在违规操作考勤记录（如只按法定上下班时间打卡，而拒绝记录劳动者加班情况等）的，劳动者可以到相关的劳动部门进行举报。千万不能因为不好意思而在不符合客观实际的考勤表上签字，否则将可能成为劳动者追索加班费的一道屏障。四、用人单位应如何做好员工的加班管理工作？一般情况下，用人单位应该合理安排劳动者工作量。一个企业如果多数员工都需要经常加班，这不是一种正常的现象，必须引起重视。如果用人单位因企业自身生产特点无法避免加班情况的，沈律师建议用人单位因做到如下几点，以减少类似纠纷：（ 1 ）制定合法有效的企业规章制度。用人单位应当制定合法有效的规章制度，建立健全加班审批管理制度，严格加班申请流程。确因工作需要进行加班的，应由所在部门将加班申请交人力资源部审核后，报公司总经理批准后才可以进行加班，规定员工非因特殊情况未经批准不得擅自在公司加班。要求员工充分利用规定的工作时间完成工作量，提高工作效率，严格控制加班。并核准员工加班工资，实行加班与绩效考核相挂钩的薪酬制度，尽量避免不必要的加班情况的发生。为了更好的向劳动者公示，用人单位也可以将加班审批制度约定在劳动合同中。（ 2 ）正确计算劳动者加班工资。建议用人单位在劳动合同中具体载明劳动者的工资数额，这样也避免了将来争议不清的状况。在发放工资时必须制定包含加班工资在内的工资对帐结算单，由员工亲笔签字后才能领取当月各项工资。这样做的好处是有效保存了相关证据，避免了以后员工随便追索加班工资情况的发生。（ 3 ）利用调休取代休息日加班费。《劳动法》第四十四条第二项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。因此，如果用人单位安排劳动者休息日加班的，有权优先选择安排劳动者补休代替支付加班费。 ---------------------------------------------------------------------- 【点评专家介绍】沈斌倜，女，丹宁律师事务所律师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。斌倜律师执业地址：北京市朝阳区朝外 MEN 财贸中心（昆泰大厦南侧） B 座 8 层 804 ；联系方式：电子邮件shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话（ +86 ） 13661313967 （ +86 ） 15301115671 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法沈斌倜律师动态|3751 次阅读|0 个评论

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