书接上回，本博文将对专利权的其它软肋进行简单分析，以作为“专利权人与潜在的专利侵权者或专利规避者之间的博弈”这个话题的意犹未尽性的结尾。 开门见山，直奔主题，本博主认为，专利权的另一软肋在于专利权类型不当。专利权对于专利权人的发明创造的保护，如同给专利权人穿的一套盔甲，使之免受潜在的专利侵权者或专利规避者的明枪暗箭的攻击。但如果盔甲穿错了的话，则保护效果天壤之别，不仅起不到应有的防护作用，甚至弄不好会引火烧身。例如，三国中孟获的士兵本应该穿铁甲出战却错穿了藤甲，结果被诸葛亮抓住漏洞一把火烧得哭爹喊娘，即著名的“火烧藤甲军”。 专利权也是有类型之分的。首先解释一下专利权的类型。任何创造性发明，都可以分为两类：产品发明和方法发明，即新产品和新方法，和与之相对应的专利权，分别称之为产品专利和方法专利，任何专利权都可以被归入这两类中。 但是，具体到某一项发明创造，是将其作为产品专利来保护，还是作为方法专利来保护，是大有讲究的。 然而，在很多时候，产品和方法是彼此紧密联系，难以截然分开的。例如，很多新产品是由新方法例如新的工艺条件和新的工艺步骤来制造的，很多新方法中也会使用新产品例如新材料和新零件，很多已知产品也可能有新的制造方法，一项新发明创造往往其中纠缠着新产品和新方法二者或更多者，等等。由于这种复杂性的存在，致使很多未经认真撰写的专利，在授权后出现了保护范围上的漏洞，即所谓的专利权软肋。 首先分析一下产品专利和方法专利在保护范围上以及保护力度上有何差异。 笔者认为，产品专利在受保护力度上要强于方法专利，原因有以下几点： 1. 产品专利的保护是绝对的；而方法专利的保护是相对的。对于受产品专利保护的产品，任何人未经专利权人同意，制造、使用、销售、许诺销售、进口该产品都是侵犯专利权人的专利权的。而且，工业实践中对有形的产品的需求是刚性的，属于刚需。此外，对于产品专利，即便他人用独立研发的方法另辟蹊径制备出该产品，他人生产的该产品本身仍然受该产品专利的专利权限制，不能自由销售、使用、许诺销售和进口。可见专利法对产品专利的保护力度是非常强的，故曰产品专利的保护是绝对的。而方法专利则不然，众所周知，相同的产品可以由数种不同的方法制造。因此，对于一个新产品，如果申请的不是产品专利而是生产该产品的方法专利，则他人以不同于方法专利的方法生产出的该产品是可以自由制造、使用、销售、许诺销售、进口的，即不侵犯方法专利的专利权。尽管专利法规定，对方法专利的保护，可延伸到由该专利方法专利得到的产品。但面对其它人一模一样的涉嫌侵权的产品，很难举证证明这就是由“该专利方法”得到的，对方完全可以辩称是用另一种不同的方法得到的。可见，专利法对方法专利的保护力度是相对较弱的，故曰方法专利的保护是相对的。 2. 产品专利权在行使中更容易发现侵权产品和举证证明侵权。产品是静态的，有形的，是要公开出售的，而一旦售出后则脱离生产者和销售者的控制。这使得专利权人很容易通过购买和拆卸涉嫌侵权的产品来与其自身的产品进行比较，来发现侵权产品，并且通过向法庭出示涉嫌侵权的产品并说明其如何与受产品专利保护的产品在实质上是相同的，即可完成向法庭举证的责任。而方法专利则不同，其侵权行为很难被发现，且很难举证证明。专利方法作为一种行为，是动态的，是无形的，且往往是在产品生产者工厂内部实施，始终处于专利侵权者或专利规避者的控制之下，外人很难发现。且方法专利是难以举证的，试问您如何向法庭证明一套工业方法并证明该方法与您的专利方法是一样的？难度颇大。 3. 产品专利的规避难度要高于方法专利。专利规避的一个通常手段就是在原专利基础上加以变型，使得变型后的产品和方法看起来和受专利权保护的产品和方法不一样，至少可以把水搅浑，实现规避专利权而浑水摸鱼的目的。专利法对此是有所预防的，在判断侵权与否时规定了“等同原则”，即如果变型后的技术特征与原技术特征以基本相同的手段实现了基本相同的功能，则认为是等效替换，仍属于侵权行为。例如，如果侵权人将某设备的两个零件之间由螺栓连接改为铆钉连接，或将某洗涤剂中的表面活性剂十二烷基苯磺酸钠改为十二烷基苯磺酸钾，由于它们起到了相同的作用，一般认为是等效替换。而对于产品发明，这种等效替换之间的认定是相对容易的，故容易借助于“等同原则”来仿制他人规避专利权。相比之下，方法专利在适用“等同原则”时是比较困难的，首先在于方法专利在举证上困难；其次，即便生产同一种产品，各个生产方法之间也可能千差万别，且也许两个方法的各个工艺步骤之间都不相同，但各方法的全部工艺步骤的组合却可能会产生了等效的技术效果，本应该被视为等效替换，但实践中这样是认证是相当困难的。故方法专利较容易被规避。 基于以上原因，不难看出，产品专利在受保护力度上要强于方法专利。换句话说，如果本该申请产品专利的发明创造却申请了方法专利，则由于方法专利受保护力度较弱，则给潜在的专利侵权者和专利规避者以可乘之机。 这种专利权类型选择上的不当，构成了专利权的又一软肋。 比喻来说，甲乙二人分别在两个地方各发现了一块金矿。甲占领住了金矿本身，任何人要来此开采金矿都要经过矿主甲即产品专利权人许可，很难绕开，则矿主甲想不发财都难。而乙则未占领金矿本身，而是占领了自认为是通往金矿的唯一一条路，任何人想从此通过到达金矿，都要经过路主人乙即方法专利权人的许可。但不幸的是，很快人们就发现，通往该金矿的路不止这一条。因此，路主人乙想借此发财还是非常困难的。 再简单举一个笔者在执业过程中遇到的例子，某美国石油公司 A （出于敏感原因，略去其具体姓名，以字母代替）开发出了一种新型 XX 分子筛，其用于芳烃重整效果非常好。但申请专利时，却申请了一种方法专利，即一种制造 XX 分子筛的方法，包括以下步骤： a 、……； b 、……；和 c 、……。该专利申请虽然很快得到授权，但是显然其仅保护了得到该新型 XX 分子筛的一种方法，而没有保护到该新型 XX 分子筛本身；另一美国石油公司 B 在该专利方法上稍加改进后，开发出了另一种制造 XX 分子筛的方法，包括以下步骤： a 、……； d 、……；和 e 、……。并也申请了专利且获得授权。显然，石油公司 A 虽然首先研发出 XX 分子筛，但由于申请专利时类型选择失误，并没有通过专利权获得该新型 XX 分子筛的独家生产销售权，其技术领先优势并没有转化为市场销售优势，反而被石油公司 B 分庭抗礼，硬生生从中分走一杯羹。非常可惜。 结束语： 本博主已经通过连续几期博文简单介绍了专利权攻防博弈中专利权的几种软肋。总结以下有以下几点，借用现在流行的危害等级排名做法，就对于专利权的损害程度而言： 非必要技术特征―― ★★★★★ 专利权保护范围不清楚―――――― ★★★★ 专利权类型不当―――――― ★★★★ 那么专利权还有其它软肋吗？ 本博主的回答是“有”，不仅“有”，而且“有很多”。 但这些更多类型的专利权软肋，由于涉及更专业且更精深的法律知识和技术知识，且需要非常具体且复杂的案例经过沙盘推演的方式才能予以暴露，已经无法以相对通俗的语言在此一一解释了。 对此话题有兴趣的博友，包括但不限于：谋求专利权的牢固保护的博友，或试图进行专利规避的博友，或正面临专利纠纷的博友，若想进一步就此话题进行探讨，可以给我站内留言、写信 yiding2008abcd@aliyun.com 或打电话 13439415214 ，就具体问题进行深入讨论。 下一步，本博主的话题将转向专利权人与投资人之间的攻防博弈。敬请关注。
标签: 软肋
