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北京劳动法沈斌倜律师给各位拜年了: 热度 1 shenbinti 2012-1-29 09:48; 北京劳法沈斌倜律师给各位网友、朋友拜年了各位亲爱的网友、朋友：感谢你们对我及劳动法工作的支持，我一路走来，感受着你们的支持、温情和爱护，感谢你们默默地支持，感谢你们和我一起共同了解《劳动合同法》的实施及探讨劳动法律的完善，关心需要帮助的力量，为中国劳动法制的建设贡献自己点滴力量。感谢你们！今天，我们一起迎来崭新的龙年，在新的一年里，我将继续用我不懈的努力，带着大家的祝福，继续上路，为中国劳动法制的建设和完善，一如既往、一路前行。在这里，我用一颗感恩及感动的心恭祝大家在新的一年里，万事顺心，心想事成！永远保持一颗年轻的心！恭喜大家乐逍遥，幸福安康！沈斌倜律师(右三)在节前和北大二期公益律师、老师合影沈斌倜律师于北京 2012 年 1 月 23 日星期一; 个人分类: 北京劳动法沈斌倜律师动态|2184 次阅读|1 个评论

围观：贵阳庭审第三天－池夙生律师庭审受辱昏厥送医: 热度 3 lix 2012-1-12 12:51; 强烈关注：人大代表池夙生庭审受辱昏厥送医院抢救贵阳 “ 黎庆洪涉黑案 ” 庭审激烈 3 名律师被逐出; 个人分类: 生活点滴|3174 次阅读|4 个评论

沈律师作为北京大学、中华全国律师协会公益律师培训赴港访问交流: shenbinti 2011-12-21 15:43; 沈斌倜律师做为北京大学、中华全国律师协会公益律师培训赴港交流访问团成员，于2011年12月11日下午随同北京大学、中华全国律师协会公益律师访港团一行八人开始了为期五天的公益律师赴港交流行程。该行程安排的项目有：一、访问香港法律援助署；二、参观访问香港廉政公署；三、参观香港柯伍陈律师事务所；四、香港大学法学院参观、研讨；五、参观香港高等法院及庭审；六、参观香港大律师公会及座谈。 12月11日至15日，沈斌倜律师暂时休博五天。沈斌倜律师感谢各位博友及朋友对沈斌倜律师一如既往的支持。沈斌倜律师(左二) 沈斌倜律师在香港大律师公会交流现场 ------------------------------------------------------ 沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，北京市劳动保障法学会会员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家，北京中闻律师事务所合伙人。沈斌倜律师专业从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼；电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法沈斌倜律师动态|3562 次阅读|0 个评论

经济补偿金赔偿金区别及公司裁员补偿: shenbinti 2011-11-22 09:40; 经济补偿金赔偿金区别及公司裁员补偿【经济补偿金赔偿金区别及公司裁员补偿劳动法咨询】您好沈律师，因为本人正在着手办理公司裁员的事宜，员工的合同是 2011 年 3 月 31 日到期，现在涉及到如何与员工解除劳动合同或终止劳动合同对公司更有益的问题，且看了您的文章，对于经济补偿金和赔偿金有点混淆，请求您的帮助，谢谢！【北京沈斌倜劳动法律师服务团回复】已收悉，感谢您的关注、支持和信任，对您提出的问题简单回复如下，供您参考： 1 、经济补偿金和赔偿金区别经济补偿金，是指用人单位按照法律规定在特定条件下向劳动者支付的一种经济补偿，经济补偿金补偿的情形、补偿的具体标准都有法律明确的规定。同时，经济补偿金通常只适用于用人单位向员工支付，劳动法及相关法律没有规定员工向用人单位支付的经济补偿金的情形。按发生原因划分，经济补偿金的类型支付可分为以下七种：单位解约型经济补偿金：在符合劳动合同法第 40 、 41 条的法定情况下，用人单位根据用工自主权单方解除劳动合同仍应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的情形。法律依据是劳动合同法 40 条、 41 条、 46 条；员工解约型经济补偿金：因用人单位的法定过错，劳动者主动解除劳动合同但用人单位仍应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形。法律依据是劳动合同法第 38 条、 46 条；协商解约型经济补偿金：即用人单位主动提出解除劳动合同但和劳动者协商一致，单位仍需要支付解除劳动合同经济补偿金的情形，法律依据劳动合同法第 36 条、 46 条；劳动合同终止型经济补偿金：法律依据是劳动合同法 44 条、 46 条；额外补偿型经济补偿金：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金的情形。竞业限制型经济补偿金：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿的情形；克扣拖欠劳动报酬经济补偿金：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。赔偿金，是指用人单位或者员工因违反法律规定或者违反合同约定，造成对方经济损失而向对方支付的赔偿，法定赔偿金的适用情形无需双方事先约定。根据劳动合同法第八十七条，用人单位违法解除劳动合同的，应当按照解除劳动合同经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。同时，劳动合同法第八十五条规定：用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的、低于当地最低工资标准支付劳动者工资的、安排加班不支付加班费的、解除或者终止劳动合同，未依法向劳动者支付经济补偿的。由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。以上为经济补偿金和赔偿金在法律概念上的区别，建议您再对照文中所列法条予以明确，希望该解答能够对您有所帮助。 2 、以何种方式解除或者终止劳动合同对贵公司更有益的问题首先，贵公司选择终止劳动合同的法律风险。贵公司员工的合同于 2011 年 3 月 31 日到期，若未续签，未终止，员工继续留在贵公司工作，贵公司继续支付工资，继续缴纳社保，则贵公司与员工之间构成了事实劳动关系。此种情形下，贵公司欲以劳动合同期满终止与员工之间的劳动关系，给地区的司法实践不同，根据北京地区的司法实践，因双方已经形成新的事实的劳动合同关系，如果对新劳动合同期间有异议的，该事实劳动合同的期限一股应当为一年，所以单位不能简单按照终止劳动合同处理，这种做法不符合法律规定。但若出现劳动合同法四十四条规定的终止条件，参照劳动合同法，贵公司仍然有权终止劳动合同。此外提示贵公司注意，员工中存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形之一，劳动合同期满应延续至相应的情形消失时终止，并支付经济补偿金，但是这种情况仅适用于部分员工，不具有适用的普遍性。其次，贵公司选择以经济性裁员的方式解除劳动合同的法律风险。国内的“裁员”有其特殊的含义，《劳动合同法》称之为“经济性裁员”，系用人单位行使解除劳动合同权的主要方式之一。虽然《劳动合同法》允许企业进行经济性裁员，但需要具备严格的实质性条件和程序性条件。若贵公司经济性裁员符合《劳动合同法》第四十一条第一款规定的四种情形之一，严格按照法定程序进行，并依据《劳动合同法》第四十六条之规定支付减员员工经济补偿金，贵公司经济性裁员才能算合法有效。否则，贵公司需要承担违法解除劳动合同的法律后果。最后，贵公司选择协商一致解除劳动合同的法律风险。根据《劳动合同法》第三十六、四十六条之规定，贵公司与员工协商一致，可以解除劳动合同，值得区分的是，若由员工提出解除劳动合同并与贵公司协商一致解除劳动合同，则贵公司不需要支付经济补偿金；相反，若由贵公司向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同，则贵公司需要支付经济补偿金。此种方式需要贵公司付出更多的努力，与员工进行积极沟通，协商的过程可能是漫长的、艰难的，但是一旦协商成功，相对于经济性裁员，协商一致解除劳动合同的法律风险更小。综上，建议贵公司聘请劳动法专业律师，根据公司的具体情况，结合上述法律风险分析，在维护劳资关系和谐、公司稳定的基础上，作出有利于贵公司的决策。 ------------------------------------------------ 北京沈斌倜劳动法律师服务团地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼中闻律师事务所；电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，北京中闻律师事务所合伙人，北京市劳动保障法学会会员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法答疑|3318 次阅读|0 个评论

[转载]见义勇为是傻逼还是英雄？: longfo 2011-10-28 08:51; 湛江吴川市一个体户因抓匪生活陷入困局　　律师称由此造成的第三方损伤赔偿应由见义勇为基金承担　　32岁的凌华坤是吴川市一名个体户，最近他因见义勇为使生活陷入困局。今年5月中旬，他驾车追击劫匪的过程中，车辆与劫匪的摩托车碰撞，其中一劫匪重伤不治身亡。而其妻儿也受伤，座驾需要大修，还伤了路人和路边车。因这次见义勇为获得的5万多元奖金，除了妻儿的医药费外，还要赔偿给被撞的路人和路边车主，最后还要倒贴4万多元。对此，有律师称应修改法规为见义勇为者解决后顾之忧，不要让见义勇为者流血又流泪。　　看到有人抢劫驾车追匪　　据凌华坤回忆，今年5月18日6时20分许，他开车载着妻儿，要带儿子去看牙医。行驶到广沿路供电所附近时，凌华坤看到在10米开外，两疑犯驾驶一辆摩托车，其中坐在后面的疑犯伸手朝旁边一位驾驶女装摩托车的男子的脖子处抓去，欲抢夺该男子颈上的金项链。男子反应过来后紧紧抓住疑犯的手不放，同时大喊 “抢劫啦”，就这样，两辆摩托车僵持着前行了一段距离。　　“那位被抢的男子还载着一个女人和一个小孩，情形十分危险。”平素好打抱不平的凌华坤看到后，毫不犹豫驾车加速向劫匪冲去。疑犯见势不妙，赶紧放弃抢金链慌忙逃窜。　　凌华坤继续驾车追赶，追出几十米后已赶上对方。他按喇叭要求对方停车，但对方不予理会继续逃窜，双方在路面呈胶着状态。因为事发路段来往车辆和行人较多，凌华坤说，在追击过程中，他的车一度行驶到马路中间。这时对面车道有车靠近，为了躲避来车他马上往右打方向，结果与劫匪驾驶的摩托发生碰撞，摩托车应声倒地。　　下了车妻子就是两巴掌　　摩托车上驾车的疑犯伤及头部，重伤不起。后座的疑犯爬起来就往居民区方面逃跑。而凌华坤的车则失控冲上路边的绿化带，撞倒路树，再往前冲，撞到停在路边的一辆四轮小面包车，之后又伤及一位60多岁的老人，冲行一段距离后才停了下来。　　车子停下后，凌华坤看到坐在副驾驶座的儿子，面部和后脑受伤，眼角还流着血。坐在车后怀有身孕的妻子，因重重撞向前座，导致胸部受伤。凌华坤说，当他把老婆和儿子拉下车时，“啪、啪”两声，妻子朝他刮了两巴掌。之后，凌华坤了解到，两名劫匪都是化州人，被撞成重伤的那名劫匪还曾坐过牢，留有案底。　　事后，凌华坤的行为被认定是见义勇为。广东省见义勇为基金会奖励1万元，湛江市见义勇为基金会奖励3000元。此外，在吴川市委常委、公安局长陈天耀亲自主持下，吴川公安干警为他捐款，共募得大约两万元。所有奖金和捐款，加起来大约有5万元。　赔完奖金还倒贴4万元　　凌华坤说，自己怎么也想不到之后的生活，会因为这次见义勇为，带来这么多的麻烦。“老婆孩子住院，花了5000元。我的车几乎报废，维修费就花了3万多元。”而除了这些费用外，凌华坤在追抢匪的过程中，有一位60多岁的老人被车子倒后镜刮到右手，骨折了，伤者家属多次到凌的店铺吵闹，要求赔偿老人医疗费2.1万元及营养费1.5万元。　　“我说我没有那么多钱，他就说要把我的店砸了。我只好全部答应其要求，给他3.6万元。”此外，一辆停在路边的面包车事发时被撞到，其车主也曾多次找过凌华坤。“在车子没有修好前，他要我赔他一辆新车，或者赔他两万元。但是我满足不了他的要求。”凌华坤说，面包车主几次到他店里刁难，为了不影响生意，他只好每次都是“花钱了事”。　　至今为止，凌华坤已经为这件事直接付出了超过9万元钱，除去上述所得的5万元奖金和捐款外，他要倒贴4万多元。　　心有忧虑　　担心被告追究刑责　　事发后数天，被撞成重伤的劫匪就因抢救无效死亡。凌华坤担心地说：“抢劫的那个人死了，他的家人如果控告我，我不是可能要负责任吗？” 　　无奈，凌华坤给吴川市政法委和公安局寄了一封“申请书”，他表示：“因死者家属对我的行为给予谅解，只要赔偿就不追究我刑事责任。我请求按照交通事故处理，由保险公司介入调查赔偿。”但申请书寄出后，迄今未有回音。　　此外，凌华坤还恳请相关部门，帮助解决其妻儿和老人在医院诊治的医疗费用问题。他表示：“这些问题不解决，我心理压力很大，很受伤。”尽管对事情处理的进展感到很失望，但凌华坤表示，今后如果再遇到这样的事情，还是会上前去助一臂之力。　　“不过，会冷静点处理，比如先报警，或者一边尾随劫匪一边打电话报告，不会那么冲动了。”凌华坤说，他不后悔，但觉得有点后怕。（照片由受访者提供）　　律师说法　　第三方的财产损害不应由见义勇为者承担　　针对此事，东方昆仑律师事务所的黄金松律师说，见义勇为者应在追击过程中及时报警，由警方设卡处理，而不应自己追击并发生碰撞，因为高速追击中发生碰撞是很危险的，作为驾驶员应当预见到这个危害后果而疏忽大意放任这种后果发生，属于刑法中的过失致人死亡，见义勇为因过失犯罪将面临相应的刑罚。但其见义勇为的行为是主动制止违法犯罪的行为，还是值得肯定，因此，法院在量刑时会予以酌情考虑其刑罚。　　至于在见义勇为过程中给第三人带来的人身和财产损害，是否该由见义勇为者本人承担？对此广东大同律师事务所的朱永平律师直言，在该案中，被凌华坤驾车撞伤的老人以及被撞面包车的主人，其人身和财产受到损害，他们要求赔偿，于法有据。但由于现行的《广东省见义勇为人员奖励和保障规定》没有对这个关键的问题作出回答，由此滋生了很多社会问题。朱永平建议对这部地方法规进行修改。　　朱永平表示，最重要的修改应有两处，一是要把“见义勇为”的定义，从原来“对违法犯罪分子作斗争”延伸至“对处于危险状况的人进行救助，包括通知警方和保护现场等”；二是要考虑到见义勇为过程中造成的对第三人的人身伤害，以及对第三者的财产损害。这些损失要由见义勇为基金去支付，不能由见义勇为者本身去承担，这样才能为见义勇为者解决后顾之忧，不要让见义勇为者流血又流泪。新快报记者陈海生实习生朱烁然; 1899 次阅读|0 个评论

沈斌倜律师就新华人寿停发前高管天价养老金案接受采访: shenbinti 2011-10-20 17:08; 沈斌倜律师就新华人寿停发前高管天价养老金案接受《 21 世纪经济报道》采访新华人寿高额养老计划惹诉讼上市之旅蒙阴影 21世纪经济报道记者方清北京报道 10月12日，本报记者独家获悉，新华人寿保险公司（下称“新华人寿”）前总裁孙兵于日前正式向老东家新华人寿提起民事诉讼，指控新华人寿违背《劳动法》，停止其退休保障计划养老金的支付。与此同时，新华人寿前监事长武聚仁也向新华人寿提起了类似诉讼。 10月12日，朝阳区人民法院对此案进行了预审，双方均是代理律师出席。北京问天律师事务所主任张远忠表示：“一般民事诉讼之前会有一个预审庭，主要是诉讼双方进行证据交换，同时法院也会对双方进行一定的调解。调解不成，之后将进行正式的开庭审理。” 2010年的“天价保单”事件曾将孙兵和新华人寿推至舆论风口，如今孙兵又起诉新华人寿要求其继续支付养老金，使新华人寿原本就不顺的上市之旅再度蒙上阴影。高额养老计划惹诉讼孙兵曾任平安保险常务副总经理，1994年离开平安参与创办了新华人寿，并一直担任总裁一职，业内称其“兵总”。在关国亮掌舵新华的八年间，孙兵一直作为二号人物，甚至一度被关国亮视为威胁而放逐深圳。关国亮“内部人控制”事发下台后，孙兵成为替代关的理想人选。不过，随着汇金的入主，孙兵并未如愿当上董事长。目前，孙兵任天安人寿“发展顾问”一职。此次孙兵起诉老东家新华人寿，理由是公司从2010年10月起停止向其支付养老保障计划下的养老金。自2010年1月底孙兵从新华人寿退休，即开始享受每月9万多元的养老金。知情人士透露，事后孙兵曾一度试图寻求新华人寿的答复，但未果，遂起诉新华人寿。据一位新华人寿高管透露，新华董事长康典在不久前的一次内部视频会议时通告了此事。此养老保障计划，即2010年引起轩然大波“高管天价养老保单”一事。当年10月，该保单在国家审计署审计中国人寿时被倒查发现。有报道称，新华人寿通过购买补充养老保险，为47名高管购买了高额养老金，其中前总裁孙兵退休后每个月领取9.28万元。按80岁身故测算，共可领取约2665万元，堪称“史上最高的国企退休老总的养老金”。该保单原先投保在新华人寿的北京分公司，后转至中国人寿。有报道称，此份保单是2009年3月由新华总裁办公会议决定购买，但没经过董事会的集体研究，而是由前总裁孙兵通过召开办公会的方式决定的。董事会在发现这一问题时，竟然“以为是一年9万元，没当回事儿”。国家审计署发现问题后，表示方案要求有关部门调查处理。新华人寿董事会一致决定废止此养老计划，彼时新华已付出约3500万元的保费成本，已有12名退休高管从中受益。 “天价”保单来龙去脉记者掌握的资料显示，2002年，新华人寿设立了一项养老保障计划，规定公司A类以上干部（即部门经理以上）退休后将根据司龄系数和职务系数领取一定的退休补助。同时，公司还建立了一项覆盖全体员工的补充养老计划，内容是每月发放一笔额外的养老金到社保个人账户。对于A类以上的员工，起初两项补助项目可以同时享受。 2007年和2008年，新华人寿又分别下发养老保障计划和补充养老计划《实施细则》，将能够享受养老保障计划的高管限定为2002年4月前入职的公司元老。同时，新方案规定在养老保障计划和补充养老计划两者中，员工只能任择其一。最终包括孙兵在内共有47人选择参加养老保障计划。最终，新华人寿通过购买商业保险的形式，执行了47人的养老保障计划。这就是2010年引起轩然大波的“天价养老保单”。不过，有知情人士表示，汇金于2009年末入股新华人寿，自此新华的国有股东占比达到六成，才成为实质上的国有控股金融企业。“此前新华人寿一直是民营保险公司，即使是保障基金接管的时候，保监会给的定性也是民营机构。而此份养老计划始定于汇金入股前，不存在违反金融类国有企业薪酬相关规定的问题。”该人士续称。此次孙兵起诉新华人寿，就是要求新华人寿继续支付该养老保障计划下的养老金。业内人士指出，“矛盾在于，这份养老计划保单出于公司制度，理应按章执行。而新华人寿已然是国有控股金融企业，这份高额的养老计划保单确实又有违现行的规定。” 续：孙兵起诉新华人寿遭驳回 10月12日，本报曾独家报道新华人寿保险公司（下称“新华人寿”）前总裁孙兵起诉新华人寿，指控新华人寿非法停止其退休保障计划养老金一案（参见本报10月13日报道《前总裁孙兵起诉新华人寿停发养老金》）。 10月13日，知情人士透露，朝阳区人民法院已于12日当日驳回了孙兵的上诉请求，并出具了民事裁定书。该人士透露，当天进行的只是一个诉讼双方的谈话，是对“事实的陈述”。一位接近孙兵代理律师的人士透露，孙兵方对整个谈话过程和结果感到“并不非常满意”，双方也没有进行辩论，只是陈述了各方的观点与证据。在谈话结束后不久，法院便出具了一份“民事裁定书”，驳回了孙兵的起诉。接近该裁定书的人士透露，文中给出的驳回起诉的理由为：“本案中起诉方要求新华人寿按照退休养老保障计划支付养老金，涉及退休后养老保险，不属于法院受理范围。” 孙兵方认为，本案争议并不是养老保险，法院的裁定“值得商榷”。“此案属于法院受理范围内，并且应当归朝阳法院受理。” 实体问题是，孙兵到底应不应该要回钱？新华人寿是否应该给？相关的保障计划是否应该执行？这不是国家强制性的社保，而是公司的规章制度，是经过公司审批的。” 据悉，法院谈话中，新华人寿方陈述的观点认为，2008年的退休保障计划“并不合法”。关于涉及退休后养老保险而被驳回起诉，北京中闻律师事务所合伙人沈斌倜律师表示，关于涉及社保的争议，有个不成文的规定，即很多地区的法院都不受理有关社保纠纷的案件。 “在北京地区，法院和仲裁都不审理，而是应当找劳动监察部门解决，主要是劳动局下面的社保稽查科。实践中，通常涉及到社保的纠纷都会由社保稽查部门来负责。”沈斌倜续称。她认为，这个案子中所涉及的是商业保险，根据劳动仲裁法规还是应该由法院受理的。 “实际上，社保争议属于劳动争议，应当先由劳动争议仲裁部门予以仲裁，对结果不服者可以起诉到法院。”沈斌倜表示，根据最高人民法院关于审理劳动争议的司法解释三，退休养老保险是应当受理的。此外，裁定书中规定，对裁定结果如有不服，可于10日内提请上诉。据前述人士透露，孙兵方也在做相关准备。【沈斌倜律师简介】沈斌倜，女，北京市劳动保障法学会会员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷法律研究和劳动人事制度风险防控法律研究及实务操作，专注于劳动争议案件的解决及提供劳动法培训，担任劳动法专项法律顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼；电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话 : （ +86 ） 13661313967; （ +86 ） 15301115671 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 我的更多文章：不胜任工作解除劳动合同注意事项 (2011-09-07 08:53:53) 劳动争议仲裁诉讼受理范围 (2011-08-15 14:16:49) 劳动法降薪及工资调整事宜 (2011-07-29 12:59:21) 沈斌倜律师点睛律师学院讲授律师代理劳动诉讼案件操作技能专题 (2011-07-17 22:02:13) 外国人在中国就业离职经济补偿金 (2011-07-02 07:33:51) 劳动合同续签通知书之疑问：连续签两次固定期限劳动合同第三次应签无固定期限吗？ (2011-04-08 17:37:40) 劳动关系劳务关系区别浅析 (2010-01-19 22:16:04) 劳动争议仲裁的申请程序及注意事项 (2009-09-07 20:04:55) 劳动争议仲裁举证劳动关系举证 (2009-05-13 07:17:58) 最新北京市劳动争议仲裁管辖规定-2009年4月1日始施行 (2009-03-09 12:06:16 ); 2377 次阅读|0 个评论

工资未及时支付解除劳动合同: shenbinti 2011-8-17 17:32; 工资未及时支付解除劳动合同【咨询问题】沈律师，您好 ! 我与公司签定的合同未到期 , 合同中约定公司应在劳动次月支付劳动报酬，最近几个月，公司因资金困难，均未在劳动次月支付报酬。现我想以未及时支付工资为由解除劳动合同，请问条件是否充足 ? 同时签定的合同中规定，即使有法律规定可以解除合同的情形，仍要提前 30 天通知公司，请问我仍需提前 30 天发出通知吗 ? 沈律师回复：按时支付工资是单位的义务，当单位违反了法定的义务时，劳动法也赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利，如劳动合同法第 38 条第二款，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。这种解除可以随时提出，不用提前 30 天。那么，如果认定“及时”支付呢？我国《工资支付暂行规定》只是规定用人单位应在与劳动者约定的日期支付工资，并没有对“未及时”规定具体的期限。当企业正常经营的情况下，各省市地方对迟发工资一般给出了几天宽限期。北京地区“北京市 09 年会谈纪要”规定了一个七天的期限，也就是说用人单位应当在与劳动者约定的日期内支付工资，但最迟不得超过工资结算支付周期届满后七日。如果工资支付日遇节假日或休息日时，应当提前在最近的工作日支付。当企业遇到生产经营困难的问题时，也可以规定延期支付工资的期间。对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定中对“拖欠”工资做了一个解释，即单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间最长限制由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。而《北京市工资支付规定》用人单位因生产经营困难暂时无法按时支付工资的，应当向劳动者说明情况，并经与工会或者职工代表协商一致后，可以延期支付工资，但最长不得超过 30 日。根据您提供的情况来看，如果在北京，用人单位确因生产经营困难暂时无法按时支付工资的，在向劳动者说明情况，并经与工会或者职工代表协商一致后，可以延期支付工资，但最长不得超过 30 日。如果未经过向职工说明情况及征得工会或者职工代表同意，那么延期支付工资不得超过 7 日，延迟工资超过上述期限的，您可以提出解除劳动合同，不需要提前 30 日。你们劳动合同中的“即使有法律规定可以解除合同的情形，仍要提前 30 天通知公司”的条款违反法律规定，属无效条款。 ---------------------------------------------------------------------- 【沈斌倜律师简介】沈斌倜，女，北京市劳动保障法学会会员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷研究和劳动人事制度风险防控法律研究及实务操作，专注于劳动争议案件的解决，提供劳动法培训，担任劳动法专项法律顾问。电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话： 1530-111-5671 ， 1366-131-3967 互动博客： http://blog.sina.com.cn/ shenbinti; 2153 次阅读|0 个评论

无用的GDP: newniu 2010-10-12 23:58; 随现代经济发展，小区里停了许多私家车，很多都安了报警器，这些报警器是有点响声就会警声大作，特别是到了雷雨天气，报警器的叫声更是响成一片，吵得人们睡不着觉。汽车报警器保护自己的汽车不会被偷。小偷们遇到带有报警器的汽车将会如何做？他们会不会放弃偷车，而去干正经事?这显然不太可能。这种动不动就警声大作的报警器只能把小偷们赶跑，去偷那些没有报警器的车。报警器保护了自己，但从社会整体来看，他并没有减少小偷的危害，只是小偷转移了偷盗目标。没有装报警器的车辆被盗率必然会升高，车主不得不安装报警器。最终使几乎所有车辆都装上报警器，就像当前小区里的现状。在所有车辆都装上报警器后，提高了偷窃门槛，对小偷们提出挑战，他们不得不在转行与提高技能之间选择。从这方面说，报警器可能有一些用处，不过与花费的代价相比，收益实在太小了。防盗门、防盗窗与报警器是同类事物。当年北京长安街两边装满了密密麻麻的防盗窗，十分不雅观。借着举办奥运会，拆除了一些重点大街的防盗窗。当全民安装起防盗门、防盗窗，小偷们没有退路，必须学会开锁，增加了盗窃的成本。现在路上的抢劫犯、骑摩托抢包是不是转行过来的，还真难以确定。报警器只是把祸水引向别处，自己好处缘于给别人带来害处。如果报警器变成一个跟踪器，引导公安机关破案，这将带来额外好处。在汽车被盗后会自动激活，利用 GPS定位系统，帮助公安机关破案。从整个社会来看，跟踪器将给社会带来好处，杜绝小偷们继续做案。当然，最终将会带来什么效果，这就需要进一步研究。除了报警器，社会中还存在着另外的无用GDP，最广为人知的是广告、律师。广告和律师的发展超过了原来的概念，成为互相争斗的工具。早期的广告是为了宣传产品，让客户知道了解产品的各方面。现在成了各企业争夺客户的工具，而且利用现代心理学知识，抓住人性弱点来销售产品。当广告从宣传产品转向抢夺客户，转变了原始职能。客户依据广告来购买产品，只是从买企业A的产品转向买企业B的产品。企业B为了争抢客户，不得不花更多钱来做广告。最终的结果是：大家占的市场份额还是同样多，唯一不同的是支付了大量的广告费用。早期的律师是协调人，为的是公平合理地在处理利益问题。现在律师成为争取利益的利器。官司只是一种零和游戏，两方不得不付出额外高昂的律师费。从总体利益来看，两方因律师而受损，但却不得不花钱请律师，而且要花大钱请名律师，就是要从对方手中获得更多收益。 2003年，美国律师全年收入为1875亿美元，占当年美国GDP 的1.67%，在国民经济中的比重高于建筑业、计算机等行业。2005年美国广告市场规模为2710.7亿美元，占GDP总值超过2%。; 个人分类: 经济真相|2896 次阅读|0 个评论

北京劳动仲裁律师：工资构成、工资支付详解: shenbinti 2010-8-22 23:47; 工资构成、工资支付详解法律风险提示：从经济学的角度来讲，工资可以分为货币工资和实际工资，前者指的是用货币表示劳动酬劳，后者则是经过商品价格指数调整后的货币工资。劳动法上的工资又称为薪金，有广义和狭义之分。广义上的工资，即职工劳动报酬，是指劳动关系中职工因履行劳动义务而获得的、由用人单位以法定方式支付的各种形式的物质补偿；狭义上的工资仅指职工劳动报酬中的基本工资。我国《劳动法》第 47 条规定：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。用人单位的该工资分配自主权到底有多大，直接影响到职工的工资收入。有些用人单位以自身的生产经营特点原因和经济效益不高为由，将工资水平制定的低之再低，严重侵犯劳动者的合法权益。《劳动法》第 48 条规定：国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。然而虽然实行了最低工资保障制度，但这一制度的落实却是一大问题，特别是针对学徒、残疾人以及试用期的劳动者，用人单位分配的工资往往低于最低工资。另外，尽管《劳动法》第 50 条规定：工资应当以货币形式支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。实际操作中仍不乏用人单位以各种理由克扣或者拖欠职工的工资，利用劳动者对劳动法及劳动合同知识的不足侵犯劳动者的合法权益。针对这些情况，处于弱势的劳动者可以根据相关法律规定维护自身权利。风险级别： ☆☆☆☆ 风险规避措施：办理项目重点注意事项了解当地最低工资水平；与用人单位签订劳动合同，并在合同中明确工资水平 1 、最低工资的给付只包括劳动者正常工作条件下的劳动付出，非正常条件下的，如加班加点、各种津贴、福利待遇等均不属于最低工资的组成部分，不得计入最低工资。劳动者在法定休假日期间或者按照规定休假期间，以及依法参加国家和社会活动，应当视为提供了正常劳动，不得拒付劳动者工资。 2 、如果用人单位不签订劳动合同，根据《劳动合同法》第 82 条规定，用人单位自用工之日起超过一个月未满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起想劳动者每月支付二倍的工资。 3 、如有试用期，劳动者要了解《劳动合同法》第 20 条的规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的 80% 或者不得低于劳动合同约定工资的 80% ，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。了解工资的构成工资总额由六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资了解工资中不包含的项目工资总额不包括的项目：（一）根据国务院发布的有关规定颁发的发明创造奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金；（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；（三）有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出；（四）劳动保护的各项支出；（五）稿费、讲课费及其他专门工作报酬；（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费；（七）对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用；（八）实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入；（九）对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息（包括股金分红）和利息；（十）劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助费、生活补助费等；（十一）因录用临时工而在工资以外向提供劳动力单位支付的手续费或管理费；（十二）支付给家庭工人的加工费和按加工订货办法支付给承包单位的发包费用；（十三）支付给参加企业劳动的在校学生的补贴；（十四）计划生育独生子女补贴。用人单位违反最低工资标准的救济措施 1 、劳动者可以向用人单位内部设立的劳动争议调节委员会申请调解 2 、调解不成或者不经调解，劳动者可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁 3 、对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼（向劳动争议仲裁委员会申请仲裁是向法院提起诉讼的必经程序）法律依据：《劳动法》第 91 条、《劳动合同法》第 85 条用人单位无故克扣或者拖欠工资的救济措施具体措施同上。根据《劳动法》第 91 条或者《劳动合同法》第 85 条及《违反中华人民共和国劳动法行政处罚办法》第 6 条的规定，对用人单位有克扣、拖欠劳动者工资、低于最低工资标准支付劳动报酬、安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。典型案例：案例一工资发放不足最低标准职工诉请补发获支持近日，安徽省明光市人民法院宣判一起劳动争议案件，一审判决用人单位明光中学给付职工华文献工资差额 1920 元、双倍工资 2100 元和单位应缴纳部分的养老保险金 4455.20 元。 2004 年 9 月原告华文献到被告明光中学工作，双方未签订劳动合同。原告从事被告安排的食堂管理和男生公寓管理工作，月工资 300 元， 2008 年 1 月起调整到 420 元。原告在被告单位工作期间，被告没有为其办理医疗、养老保险。后原告多次要求补齐工资、签订劳动合同、支付医疗和养老保险、办理工伤保险未果，于 2008 年 5 月 20 日申请仲裁，明光市劳动争议仲裁委员会决定不予受理，原告不服，向明光市法院提起诉讼。另查， 2004 年 10 月至 2006 年 9 月，明光市最低月工资标准为 320 元， 2006 年 10 月至 2007 年 9 月，最低月工资标准为 390 元， 2007 年 10 月至 2007 年 12 月，最低月工资标准为 420 元。法院审理认为，原告华文献虽未与被告明光中学签订劳动合同，但存在事实劳动关系。被告支付原告工资低于当地最低工资标准，应当补发差额 1920 元。被告未按《劳动合同法》有关规定与原告订立劳动合同，应当支付原告 2008 年 1 月－ 5 月期间双倍工资，除去已领取的工资，还应付给原告 2100 元。原告到被告处工作后，养老金应由单位缴纳的部分，被告没有缴纳，应当承担缴纳责任。但应由单位缴纳的部分，原告已经自行缴纳，被告应将该部分付给原告。综上，法院对原告要求被告补发差额工资、双倍工资和缴纳养老金合理部分的诉讼请求予以支持。据此，作出上述判决。（案件来源：中国法院网作者：卞广庆发布时间： 2009-01-19 16:08:39 ）案例二电子公司违规克扣员工工资被判支付 12 月 6 日，江西省龙南县人民法院一审审理一起劳资纠纷案件，无理克扣员工工资的被告某电子公司被判 5 日内向原告陈某支付其应得工资。今年年初，陈某到某电子公司工作，双方未签订书面劳动合同。陈某工作两个月后，以单位违反进厂时双方的口头约定、实发工资与约定工资不符等为由离开该单位。在陈某与某电子公司结算工资时，该公司以员工违约、自动离职给单位造成损失为由拒绝支付陈某后一个月的工资。陈某遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁结果为某电子公司在裁决书生效之日起支付陈某离厂前一个月的工资。某电子公司对该仲裁裁决书不服，以陈某违反进公司时的口头约定、私自离开公司、不应支付后一个月的工资为由，向法院提起诉讼。一审法院审理认为，双方虽未订立书面劳动合同，但双方已经形成了事实劳动关系的事实，双方均无异议，该劳动关系应受法律保护。某电子公司以工人私自离厂为由拒绝支付工人工资的主张，违反了我国法律法规的规定。（案例来源：中国法院网作者：曾宏洲发布时间： 2009-12-10 15:39:54 ） ----------------------------------------------------------------------------- 本文作者：北京劳动争议仲裁专业律师沈斌倜（转载请注明沈斌倜律师）办公地址：北京市朝外 MEN 财贸中心 B 座 8 层 804 丹宁律师事务所电子邮箱： shenbinti@yahoo.com.cn 联系电话： 1530-111-5671 ， 1366-131-3967 我的更多文章：单位不给带薪年假怎么办 (2009-01-21 20:55:34) 离职员工的年终奖 (2009-02-01 22:34:26) 加班费计算办法北京加班工资计算 (2009-03-02 22:51:47) 如何解除劳动合同 (2009-12-06 21:33:49) 年终双薪不发放是否合法 (2009-12-13 16:51:30) 劳动法裁员 (2009-12-24 18:38:11) 无证据加班费的举证责任 (2010-01-26 16:52:18) 劳动合同违约金 (2010-03-17 23:26:32) 违法解除、终止劳动合同赔偿金 (2010-03-31 15:23:23) 案例：解除劳动合同纠纷经济赔偿金纠纷 (2010-04-13 20:35:30); 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|4093 次阅读|0 个评论

北京劳动关系律师：劳动关系劳务关系区别: shenbinti 2010-2-21 17:54; 劳动关系劳务关系区别浅析【前言】劳动关系与劳务关系是最为普遍的两类用人关系，劳动者与用人单位既可以建立劳动关系，又可以建立劳务关系。两者都是以人的劳动为给付标的的合同。劳动关系与劳务关系都表现为一方提供劳动力，另一方支付劳动报酬。由于我国现行法律并没有对这两类关系的区别做出明确规定，理论界也存在不同的声音，致使实践中认定劳动关系和劳务关系的执法标准不一，损害了一方当事人的合法权益。北京劳动法沈斌倜律师结合自身办理劳动案件的经验并从民法和劳动法的角度，浅析劳动关系与劳务关系的联系与区别，抛砖引玉：一、劳动关系与劳务关系的特征：劳务关系是一种传统的经济社会关系，是指两个或两个以上的平等主体之间，依据民事法律规范，一方向另一方提供劳务，另一方依约支付劳务报酬的一种权利义务关系。广义上，它包括承揽、承包、运输、技术服务、委托、信托和居间等。劳务关系主要有以下特征：第一，主体上，双方当事人可以都是法人或公民，也可以一方是法人，另一方是公民。劳务合同内容主要由双方当事人协商约定，可以口头约定，也可签订书面合同；第二，劳务关系是平等主体之间的合同关系。劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，无需提供保险、福利等待遇，不存在人身隶属关系；第三，劳务关系基于民事法律规范成立，受民事法律规范的调整和保护，劳务关系可能产生的责任一般是违约和侵权等民事责任。劳动关系是我国劳动法调整的对象，劳动者除了受一般民法保护外，还受劳动法的特别保护。依据劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔 2005 〕 12 号）第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。这一规定对劳动关系做出了较为明确的界定。从上述规定看，劳动关系的构成要件包括三个要素：主体资格、从属关系、劳动性质。二、劳动关系与劳务关系的区别：（一）主体资格不同依据《劳动合同法》第二条规定，劳动关系的双方主体具有特定性的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。劳动者是指符合劳动年龄条件，具有劳动权力和劳动行为能力的自然人，用人单位是指与劳动者建立起劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体、企业、个体经济组织或民办非企业；而劳务关系的主体类型较多，其主体不具有特定性，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体；可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。此外，法律法规对劳务提供者主体资格的要求，不如对劳动关系主体要求的那么严格。（二）主体地位不同在建立劳动关系之后，劳动者与用人单位双方地位不平等，不仅存在财产关系，还存在着领导与被领导的行政隶属关系。劳动者作为用人单位的成员，除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排等。反映的是一种稳定、持续的生产资料、劳动者与劳动对象相结合的关系；而劳务关系中，双方是平等的民事权利义务关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，彼此之间只体现财产关系，不存在行政隶属关系。且二者关系往往呈临时性、短期性、一次性等特点。（三）当事人权利义务不同在劳动关系中，劳动者与用人单位之间存在一般义务外，还存在附随义务，如用人单位应当为劳动者办理社会保险，劳动风险由用人单位承担，劳动者应当遵守用人单位的内部规章制度等。劳务关系中却不存在这些附随义务。二者区别具体表现在以下几个方面： 1 ）、报酬、社会保障待遇上，劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利等待遇，这是法律对用人单位承担义务的确定性规范。因此，如果劳动者在劳动过程中受到了意外伤害或者患职业病，劳动者属于工伤事故，劳动风险完全由用人单位承担；而劳务关系中的自然人一般只获得劳动报酬，工作风险一般由提供劳务者自行承担，但由雇工方提供工作环境和工作条件的和法律另有规定的除外。 2 ）、报酬支付的原则上，劳动关系由于受国家干预较多，双方处于不平等的地位，用人单位向劳动者支付的工资需遵循按劳分配、同工同酬的原则，且必须遵守当地有关最低工资标准的规定；而在劳务关系中，双方地位平等，一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定，但不得违背民法中平等、公平、等价有偿、诚实信用等原则。 3 ）、报酬支付形式上，《劳动合同法》第三十条规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。一般来说，用人单位支付的劳动报酬多以工资的方式定期支付给劳动者，有一定的规律性；而劳务关系的报酬支付由双方约定，往往一次性即时清结或按阶段支付。 4 ）、用人单位对劳动者违章违纪处理权上，劳动关系中，若职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度，或存在严重失职、营私舞弊等行为，用人单位有权依据其依法制定的规章制度解除劳动合同，或者对当事人给予警告、记过、降职等处分；而在劳务关系中，单位也有对劳动者不再使用的权利，或者要求当事人承担一定的经济责任，不包括对其给予其他纪律处分等形式。（四）承担的法律责任不同表现在以下几个方面：第一，对外责任的区别，劳动关系中，劳动者作为用人单位一员，以用人单位的名义进行工作，因劳动者的过错导致的法律责任由用人单位承担。而劳务关系中，一般由提供劳务的一方独立承担法律责任。第二，相互责任的区别，在劳动关系中，若不履行、非法履行劳动合同，当事人不仅要承担民事的责任，而且还要负行政的责任，如经济补偿金、赔偿金、劳动行政部门给予用人单位罚款等行政处罚。劳务关系纠纷中，当事人之间违反劳务合同的约定，可能产生的责任一般是违约和侵权等民事责任，无行政责任。（五）国家干预程度不同劳动关系中，用人单位与劳动者双方地位的不平等，导致用人单位欺凌劳动者的现象时有发生，为了更好保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》以强制性法律规范规定了用人单位的各项义务，如各类保险金的缴纳、最低工资、最高工时、保障劳动者的劳动安全与卫生等强制性义务；而劳务关系作为一种民事关系，以私法自治为原则，尊重当事人真实意思表示，受国家干预程度低。因此，除违反国家法律、法规等强制性规定外，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商，法律不予干预。（六）适用法律不同劳动关系是我国劳动法的调整对象，其发生的纠纷是用人单位与劳动者之间在劳动过程中的纠纷，其产生、变更、终止及纠纷解决均应适用《劳动合同法》相关的规定，若劳动法没规定的，可以适用民法。此外，根据《劳动合同法》的规定，建立劳动关系必须签订书面劳动合同；而劳务关系是平等主体之间的财产关系，其纠纷是平等主体之间在履行合同中所产生的纠纷，应适用《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和调整。建立劳务关系时，当事人可以双方协商确定是否需签订书面劳务合同。法律对此不加干涉。（七）纠纷解决途径不同因劳动关系发生的争议，必须先经过劳动争议仲裁委员会的仲裁，劳动仲裁是民事诉讼的前置程序，未经仲裁不得诉讼。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，且适用中止和中断；因劳务关系发生争议后，当事人可以协商解决，也可以直接至法院起诉，不需要先经过劳动仲裁程序。三、正确认定劳务关系与劳动关系：由于法律法规的不完善，混淆劳动关系与劳务关系的现象在实践中时有发生。根据笔者所接触的相关案例，笔者认为，关于劳务关系与劳动关系的区别一般存在以下误解：（一）认为区别二者关系应以书面形式为准。劳动关系应当以书面形式确立，这是劳动者和用人单位建立劳动关系的唯一合法形式。如果没有订立书面合同，可以认定为劳务关系，因为劳务关系既可以以书面形式，也可以以其他形式确立。（二）认为区别二者关系以所签订合同的名称为准。一些用人单位为了逃避应当承担的责任和义务，在与劳动者建立劳动关系时，欺骗本单位职工，签订劳务合同，混淆视听。针对第一个错误观点，应透过现象看本质。实践中，实际上形成劳动关系但又缺乏书面合同的现象大量存在。如用人单位新招职工时，双方并未签订书面劳动合同，只是口头约定。因此，仅以书面形式作为判断劳动关系与劳务关系的唯一区别，把尚未签订劳动合同但实际上形成劳动关系的这类事实一律归结为劳务关系不客观。而应结合实际，依据劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔 2005 〕 12 号），作出合理判断，虽然双方没有签订书面劳动合同，如果符合成立劳动关系的相关要件，仍应当认定为事实劳动关系。对于第二个错误观点，笔者认为，用人单位与劳动者签订的所谓劳务合同，是为了逃避应当承担的责任和义务，是以合法形式掩盖其非法目的，严重侵犯了劳动者的合法权益，当属无效民事行为。民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。因此，双方签订的合同名称无效，不影响劳动关系的认定，双方签订的合同仍然是劳动合同，双方行为应受劳动合同法调整。 ----------------------------------------------------------------------- 本文作者：沈斌倜，女，丹宁律师事务所律师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。斌倜律师执业地址：北京市朝阳区朝外 MEN 财贸中心（昆泰大厦南侧） B 座 8 层 804 ；联系方式：电子邮件 shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话（ +86 ） 13661313967 （ +86 ） 15301115671 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|3487 次阅读|0 个评论

劳动合同法律师论劳动者兼职: shenbinti 2010-1-28 21:11; 劳动合同法律师论劳动者兼职兼职是指劳动者在某一时期内，同时受雇于两个以上用人单位而从事双重或者多重的有报酬的职业劳动。随着改革开放的发展和市场经济体制的逐步建立，劳动力逐渐市场化，用工制度也逐渐走向多样化、灵活化，它要求劳动者以一种更加灵活的方式就业，这给兼职劳动这一新型劳动关系的产生建立了条件与可能。一、兼职劳动关系性质界定对兼职劳动的认识和立场，传统学术观点上存在否定说和肯定说两种。否定说是中国劳动法学传统的主流观点，持否定说的人主张：应当禁止兼职。他们的理由主要基于以下几点：一是兼职劳动易使兼职劳动者权益受到损害，目前，对于兼职形成的两重或多重劳动关系，只有第一重劳动关系才能完整地受到劳动法的调整、保护，其第二重、第三重劳动关系由于缺乏法律制度的规定，难以得到法律的有力保护；二是兼职劳动的不规范影响了市场竞争秩序，按照现行有关保险政策，一人一保，一票征缴，只由一个用人单位为员工缴纳社会保险费。而双重或多重劳动关系的建立，势必导致劳动者无法多劳多得以及用人单位之间负担不公，形成企业之间不公平竞争；三是根据传统劳动法理论，每个职工只能与一个单位建立劳动法律关系，兼职的出现必然引起劳动行政管理的混乱。此外，兼职劳动还有可能造成与知识产权有关的冲突，产生专利权滥用、商业秘密得不到保护、竞业禁止原则的违背、职务发明、财产归属等问题。肯定说认为兼职劳动符合劳动关系的主体、从属性和劳动性质要求，亦属于劳动关系，是社会劳动关系的有益补充。否定说的以上理由不足以成为否定兼职劳动的有力证据，这可以通过促进立法、改革保险政策、变革劳动行政管理制度等措施来解决。此外，肯定说还主要着眼于兼职劳动对社会所创造的价值上，认为其有力地促进了经济、社会的发展：用人单位若合理地使用兼职人员，可以提高企业的科技水平，提高劳动生产率，提高企业的竞争力；对于劳动者，可以增加经济收入、提高生活水平，同时优胜劣汰的就业机制可大大促进劳动者的素质；从社会角度看，一定程度上可以优化配置劳动力资源，实现人才资源共享，有利于为社会创造更多的物质财富。笔者同意此观点。二、我国现有法律关于兼职劳动的规定我国《宪法》作为国家的根本大法，确认了公民享有的劳动权。《宪法》规定了坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。兼职是劳动者的自由选择权，基于兼职劳动在实践中的大量存在，我国《劳动合同法》第三十九条、第九十一条等条文涉及到了兼职现象，具体分析如下：首先，《劳动合同法》第三十九条第二款第四项规定劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成影响，或经用人单位指出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同。这条规定可以理解为：用人单位虽然招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，但并没有给其他用人单位造成损失的，法律是不加于干涉的，劳动者与其他用人单位建立的劳动关系就可以合法存在。因此，是否允许兼职的存在，《劳动合同法》把决定权让渡给了用人单位，即用人单位可以按照被单位需要进行对员工进行处罚或纠正，解除劳动者的劳动合同，当然也可以不予追究。其次，劳动合同法第九十一规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任，可以看出，法律虽然不禁止劳动者与多个用人单位建立劳动关系，但是也不提倡和支持。再次，根据《劳动合同法》第五章关于非全日制用工的有关规定，在后订立的劳动合同不影响先订立的劳动合同的履行情况下，非全日制劳动者可以与多个用人单位建立多个非全日制的劳动关系。综上所述，笔者认为，《劳动合同法》虽然承认了兼职劳动关系的客观存在，但对兼职劳动关系是一种不提倡也不禁止的暧昧态度。三、完善兼职劳动关系的相关对策随着改革开放向纵深发展，经济建设速度的加快，兼职劳动这一新型劳动关系在现实中越来越普遍，然而，立法上的缺失、匮乏，导致这一问题得不到该有的重视，劳动者的合法权益也得不到有效的保护。因此，中国未来的劳动立法应积极规范兼职劳动关系，对其作出法律限制、补充和调整，使其融入到劳动法的调整范围之中。第一，应强调依法签订兼职劳动合同。劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。签订劳动合同，有助于保障劳动者合法权益，提高双方履行合同的自觉性，减少劳动争议的发生。因此，在兼职的未来劳动立法中，应强调签定书面劳动合同。用人单位与兼职劳动者都需按照劳动合同的规定，履行义务、享受权利，一旦发生劳动争议，尤其涉及专利权、商业秘密、竞业禁止等领域，要明确相应的违约责任，以此来公平保障单位和员工的利益。第二，保障单位合法利益，对兼职劳动加以限制。我国《劳动合同法》第三十九条第二款第四项规定劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成影响，或经用人单位指出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同。可见，兼职劳动的存在必须以不侵犯原用人单位的利益为前提，劳动者从事兼职劳动必须受到以下几个方面的限制：（一）劳动义务和忠实义务，这是劳动者最基本的两项义务，是劳动法律关系建立目的的必然要求。因此，劳动者必须根据劳动合同以及相关法律的规定，对用人单位承担提供劳动的义务，并衷心维护用人单位的合法权益，否则为违法兼职。《劳动法》应具体明确用人单位在劳动者因为从事兼职劳动而违背劳动义务和忠实义务时，可采取的具体措施，如：停止支付工资、要求其停止兼职活动、承担损害赔偿责任直至解除劳动合同等。（二）限制某些类型的兼职。目前，我国《国家公务员法》、《公司法》中规定了禁止劳动者兼职的一些情形，如，禁止国家公务员进行兼职；禁止担任公司、企业的董事、经理等高级经理人员兼任同类企业的职务；用人单位与劳动者在双方自愿的基础上，可对竞业禁止加以约定，违反该约定就应承担违约责任。我们应严格执行这些限制性制度条款，依法对兼职劳动加以约束和规范，以保证公平竞争。第三，保护劳动者合法权益，建立兼职的基本劳动基准。兼职劳动关系属于劳动法律关系，因此，也应当受劳动基准法的调整和约束。在未来的劳动立法中，笔者建议应作出以下规定：兼职劳动的最高工作时间制度、休假制度以及延长工作时间的补偿制度；最低工资制度的保障制度；兼职劳动者在被解雇时要求用人单位支付经济补偿金的制度；劳动者向用人单位主张因未签订劳动合同的双倍工资的制度等。第四，加快社会保险制度改革，明确兼职劳动关系各方的社会保险义务和权利。《劳动法》为了保障劳动者的合法权益，规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，享受社会保险是劳动者的一项基本权利。兼职劳动者与其所有的用人单位都建立了劳动关系，理应要求所有用人单位为其缴纳有关保险费用。但是，按照现行有关政策，不能两个或两个以上的用人单位同时为一个劳动者缴纳社会保险，而且多数省份还实行一票征缴。因此，双重或多重劳动关系的存在使得劳动者多劳未必多得，同时也可能造成用人单位之间负担不公，形成企业之间不公平竞争。这就需要改革现有的社会保险制度，明确兼职劳动关系各方的社会保险义务和权利。为每个劳动者建立独立的社会保险资金账户，所有与其建立劳动关系的用人单位按照一定的比例为其投保社会保险。只有这样，才可以公平保障劳动者和各个用人单位的合法权益。【本文作者简介】沈斌倜，女，丹宁律师事务所律师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。斌倜律师执业地址：北京市朝阳区朝外 MEN财贸中心（昆泰大厦南侧）B座8层804；联系方式：电子邮件shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话（+86）13661313967 （+86） 15301115671 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|2892 次阅读|0 个评论

工伤员工停工留薪、岗位变动、伤残鉴定问题沈律师点评: shenbinti 2010-1-15 13:57; 工伤员工停工留薪、岗位变动、伤残鉴定问题沈律师点评【工伤后停工留薪、岗位变动、伤残鉴定系列问题 - 中人网提供案例】 2009 年 2 月份，本公司一名员工因违规操作（没有停机床就伸手调节刀片），被飞速旋转的刀片割伤右手，造成右手肌腱、神经多处受伤。第一次术后不久，发现有一根神经未接上造成手指有些萎缩， 2009 年 5 月进行了第二次手术。手术完成之后，医生强调一定要回家锻炼，在锻炼的基础上可以再进行一次松节手术。工人在受伤之前，得到了生产部的一致好评：踏实、吃苦、上进。工伤之后，公司在医院开具的两个月假条基础上，让他在家休息了三个月。考虑到由于这次受伤比较严重，工人的心里有些不能接收（术后右手最好的恢复情况只能达到 80% ），并且没有人在家陪伴而老是独处，变得有些郁闷和固执，于是，三个月后的安排是让他到工厂试压工段上班。该工段本来有一名工人，他去上班几乎无事可做，只是希望他能在工厂同事的氛围中渡过恢复期。但对此安排他非常抗拒。由于他以前工段的平均工资高于试压工资，因此，工伤休假期间的工资实际上高于在试压工段的工资。所以，在他看来，不上班拿到的工资还高于上班拿到的工资，工人便不想上班。而且，他受伤是由于给工厂工作造成的，他的要求工厂应该满足，比如安排他去做车间主任助理（刚好当时在招车间主任助理）。车间主任助理的岗位工资是比试压高，他认为助理无非是坐在办公室开个生产单，工厂有这种工作却不安排他这个为工厂受伤的人，简直是没有天理。生产部也颇有怨言，认为我们人事不该把工人安排去他们车间。转眼半年过去了，又到了带他去做伤节手术的时候，一路上他再次强烈要求不能安排做全厂工资最低的工段，不然的话大不了不做。我问他想做什么？按照目前的状况又可以做什么？并且告诉他说，试压工作是全厂工资最低，但也是全厂工作最轻松、一只手便能完成的工作。而且，如果你现在就离开工厂不干，我也无法阻止，不过术后 3 个月以上才能做伤残鉴定，由于很多工伤的后续工作没做完，谁也不能保证你离开工厂后老板会愿意再承认你的伤残等级，因为你离开工厂时是没有伤残鉴定证明。至今，这个事情拖了快一年，现在的情况是：生产部自己的工人术后回到生产岗位，不服从管理或是有情绪等，全都成了人事部的责任，只要有问题，便打电话到人事部要求去处理。工人自己违章操作造成这么严重的工伤，给自己造成痛苦的同时，也给工厂带来损失，公司并没有按制度去追究他违章的责任，人事部还三番五次安排带他治疗，然而他仍不满足，而且，每次检查医生都认为他手部的锻炼非常不到位，他自己也承认在家几乎没有锻炼，如此做法可能让他的右手劳动能力大幅丧失。我们目前倒没有因为违章操作克扣属于他的待遇。许多工伤其实就是违章操作造成的，结果往往工人还觉得是由于公司原因造成的。他目前还不能做伤残鉴定，我们也不可能和他一次性解决，因为他 3 个月还有最后 1 次手术要做。我现在还不知道浙江这边有没有这个规定：工伤工人如果在工伤治疗结束以后续签过劳动合同的，就等于同意接收了公司提供的工作机会，以后离职不再享受一次性伤残就业补助金和医疗补助金。因为这个规定有一两个省是这样执行的。点评分析：【求助要求：希望能从《劳动合同法》和社保制度相关规定等对该案例给予点评，讲明事件到底该如何处理比较好（站在企业的角度，如何最大限度减少企业的损失；站在员工角度，如何最大限度争取自己的权益）；非常感谢！】沈斌倜律师点评：一：员工违法操作受伤是工伤吗？违法操作受伤可以减少用用人单位的赔偿责任吗？工伤，是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。我国《工伤保险条例》第十四条规定：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。第十六条规定：职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；（二）醉酒导致伤亡的；（三）自残或者自杀的。案例中员工受伤虽为其自身违规操作所造成，但显然不是上面说的犯罪或者违反治安管理伤亡，也不是因为醉酒导致伤亡或者自残及自杀的，仍应认定为工伤，也就是说，工人因违规操作受伤也应当认定为工伤。工伤赔偿案件，应适用无过错责任原则。无过错责任原则是指依照法律规定不以当事人的主观过错为构成侵权行为的必备要件的归责原则，即不论当事人在主观上有没有过错，都应当承担相应的法律责任。简而言之，劳动者在工作时间、在工作场所、因履行工作职责受到事故伤害，劳动者被劳动保险部门确认为工伤的，就应享受工伤保险待遇，不论劳动者是否有过错，都不减轻用人单位的赔偿责任。根据《工伤保险条例》第十七条。发生工伤以后，员工可以要求所在单位自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起 30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。经确认为工伤的，可以享受的待遇包括：工伤医疗待遇、辅助器具待遇、停工留薪待遇、生活护理待遇，以及伤残补助待遇、伤残津贴待遇、工亡补助待遇、丧葬补助待遇、供养亲属抚恤待遇等。二：员工违章操作给用人单位造成损失的，用人单位可以追究其责任吗？用人单位如何规避此类问题造成的损失？对于员工违章操作，用人单位能否追究责任的问题。依据《工资支付暂行规定》第十六条之规定 ,给单位造成经济损失的,可按照劳动合同的约定要求职工赔偿,每月扣减不得多于工资的百分之二十,如扣减后低于最低工资,按最低工资计发工资。浙江省劳动厅浙劳函 75号关于职工违章操作引起工伤应否承担经济赔偿责任问题的复函中强调：用人单位在给予工伤职工享受有关待遇的同时，又以违章操作为由责令其赔偿经济损失的做法，与无过错补偿原则的精神相违背。如果该职工确有违反劳动纪律及用人单位规章制度行为的，用人单位有权根据《劳动法》、《企业职工奖惩条例》等规定，对其做出适当的行政处分或处理。在做出行政处分的同时，也可以给予一次性罚款，但罚款的金额一般不要超过本人月标准工资的20%。因此用人单位可根据以上复函的精神处理此问题，但随着《企业职工奖惩条例》在08年废除，沈斌倜律师认为，用人单位罚款已经没有依据。因此，企业如果想规避员工违法操作给公司造成的损失，应当在员工的劳动合同中明确约定员工应当承担的责任及在企业合法有效的规章制度中明确违法操作员工的责任。另外，工伤赔偿应由社保部门承担。但根据《工伤保险条例》规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此，用人单位为了最大限度地减少损失，应当依照《工伤保险条例》规定参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费。这虽然在一段时间内一定程度上增加了企业的用工成本，但出现工伤事故后，将能够有效减少企业的用工风险和经济损失。最后，企业还应该定期组织员工尤其是具有高危作业性质的特殊岗位员工进行安全生产教育。三：停工留薪期的含义、如何确定工伤员工的停工留薪期、停工留薪期的时间长短争议解决以及可否延长的问题。员工被确定为工伤后，依法享有停工留薪期待遇。停工留薪期是指职工因工负伤、患职业病需要接受工伤医疗而暂停工作，由用人单位继续发给原工资福利待遇的一段期间。《工伤保险条例》第三十一条规定了工伤职工停工留薪期的权利和各项待遇，但对停工留薪期期限如何确定，未做出明确的规定。这意味着，对停工留薪期期限的确定，不同地方将有不同的具体方式。如果地方没有具体规定的，工伤停工留薪期一般应由签订服务协议的治疗工伤机构提出意见确定；或者由签订服务协议的治疗工伤机构提出意见，出具相关证明 ,经设区的市级劳动能力鉴定委员会进行确认,并通知有关用人单位和工伤员工。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，停工留薪期满后，工伤医疗机构认为需要休息治疗的，工伤职工本人或其所在用人单位可以直接向市劳动能力鉴定委员会办公室提出书面申请但最多不超过12个月。对是否延长用人单位与劳动者存在争议的，可由劳动能力鉴定委员会最终确认。根据 2006年，国家颁布了劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级分级标准，单手部分肌瘫肌力3级为七级，单手全肌瘫肌力4级为八级。该员工的伤残级别应看肌瘫肌力级别而定。对照该标准，根据该员工属于腕和手水平的神经损伤，大概估算该员工的停工留薪期限约为12个月。因此，本案中，如果没有签订服务协议的治疗工伤机构提出的意见或者劳动鉴定委员会对停工留薪期的确定，用人单位仅给3个月的停工留薪期即安排该员工回去工作是不符合法律规定的。员工有权提出异议，员工和用人单位对停工留薪期期限产生争议的，可由劳动能力鉴定委员会确认。四：工伤后用人单位有权调岗降薪吗？员工若不接受，工伤员工又享有哪些权利？工作岗位和工资待遇是劳动合同的重要内容，一经双方确认，就对双方产生约束力，任何一方提出调整岗位或调整薪资，必须有相应依据。《工伤保险条例》对于职工因公致残的等级不同做出了不同的规定：一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位；五级、六级伤残，除享受一次性伤残补助金、工伤职工本人提出解除或者终止劳动关系的 ,享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金之外，还规定了由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。但对于七级到十级伤残的职工对安排工作没有具体规定。这需要依据我国《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定:劳动合同的变更方式分为两种，一种是依约变更，一种是依法变更。因此，调岗也相应地包括依约调岗和依法调岗两种形式。依约调岗是调岗的一般原则、普遍情形，具体指企业调岗一般情况下应遵循平等自愿、协商一致的原则，这体现在《劳动法》第17条《劳动合同法》第35条的相关规定。依法调岗体现在《劳动法》第26条、《劳动合同法》第40条。具体内容是指在以下情形下企业可以不经协商一致单方对劳动者调岗：劳动者不能胜任工作；劳动者患病或者非因公负伤，医疗期满后不能从事原工作。因此发生工伤后,劳动者不胜任工作，用人单位可以调整其工作岗位,但双方为此发生争议，应由用人单位举证证明其调职降薪具有充分的合理性。企业应该通过制定完善而有效的规章制度或考核标准作为衡量的根据。用人单位不能举证证明其调职降薪具有充分合理性的，调岗调薪无效，双方仍应按原劳动合同履行。若员工不接受新岗位，应积极与用人单位协商换岗，若协商无果，则可以提出解除劳动合同，并依据《工伤保险条例》第三十五条的规定 ,职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。浙江省人民政府关于贯彻执行《工伤保险条例》有关事项的通知中具体明确了：一次性工伤医疗补助金，七级支付10个月，八级支付7个月。伤残就业补助金，七级支付10个月，八级支付7个月。但是需注意的是：解除劳动合同主动权在工伤员工，用人单位仍然不可以单方面解除劳动合同，依据为劳动合同法第四十二条第二项内容：在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但并不排除第三十九条以及三十六的适用，即当劳动者出现违反规章制度、严重失职等情形，用人单位可以单方面解除劳动合同；用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。五：什么是伤残鉴定、伤残鉴定的意义何在？伤残鉴定的程序、用人单位是否有权拒绝为员工做伤残鉴定，员工应如何维护自己利益？工伤事故发生后，经过工伤认定，对职工所受人身伤害认定为工伤之后，下一步就是对工伤职工进行伤残鉴定，以便确定最终的工伤待遇级别。工伤伤残鉴定又称劳动能力鉴定，指劳动者在工作生产中由于种种原因造成了劳动能力不同程度的损害，致使劳动者部分、大部分或完全丧失了劳动能力，由有关部门因此做出的鉴别和评定。伤残鉴定的意义不在于确定是否构成工伤事故责任，而在于确定工伤事故责任的范围，确定工伤职工应享受何种工伤待遇。《工伤保险条例》对伤残鉴定程序做了如下规定：劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起 60日内做出劳动能力鉴定结论，必要时，做出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会做出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会做出的劳动能力鉴定结论为最终结论。依据《工伤保险条例》第二十一条规定：职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。可以看出，单位无权拒绝为工伤员工做伤残等级鉴定。若单位拒绝为员工作伤残鉴定，员工可以依据第二十三条，由工伤职工或者其直系亲属直接向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。所涉法条：《工伤保险条例》第二十一条职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。第二十三条劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。第二十六条申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起 15 日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。第三十一条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过１２个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过１２个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。浙江省人民政府关于贯彻执行《工伤保险条例》有关事项的通知（五）七级至十级工伤职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金，七级支付 10 个月，八级支付 7 个月，九级支付 4 个月，十级支付 2 个月。伤残就业补助金，七级支付 10 个月，八级支付 7 个月，九级支付 4 个月，十级支付 2 个月。【点评专家介绍】沈斌倜，女，丹宁律师事务所律师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。斌倜律师执业地址：北京市朝阳区朝外 MEN财贸中心（昆泰大厦南侧）B座8层804；联系方式：电子邮件shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话（+86）13661313967 （+86） 15301115671 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法沈斌倜律师动态|4215 次阅读|0 个评论

重庆规定法院干部配偶子女不能当律师转自重庆晚报: qlms 2010-1-13 09:59; 本报讯我爸爸是某某法院的领导，我给你打官司肯定能赢。今后，如果还有律师打着这样的旗号代理案子，那他肯定是在假打。　　昨日，记者从全市法院院长会上获悉，从今年开始，全市法院将全面推行法院领导干部单方退出机制，其配偶或是子女不能再从事律师职业，或者配偶子女继续当律师，则本人要辞去领导职务。　　市高院院长钱锋表示，确保司法公正，最好也是最笨的办法就是物理隔离，关键在于规范法官和律师关系。即只能实行单方退出，否则腰板永远硬不了。　　钱锋称，今后在招录或调入工作人员时，将把单方退出作为刚性前置条件。对配偶、子女从事律师职业的人员，不再作为院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长的提名人选。而已经担任领导职务的，要逐步清理，要么配偶、子女不再从事律师工作，要么本人辞去领导职务。　　此外，法院工作人员离任后去当律师，要想在原来工作过的法院代理案子打官司也将行不通了。对此，钱锋提出了一条硬杠子：全市法院工作人员离任后，均不得担任原法院案件诉讼代理人或辩护人，不受两年离任年限的限制。同时，要严格限制离任法官开办的律师事务所在原法院代理案件。记者唐中明本新闻网址 http://news.sina.com.cn/c/2010-01-13/020016921185s.shtml; 个人分类: 媒体的文章|2879 次阅读|0 个评论

权利和法治的悲哀(转载): zhilinyang 2010-1-6 06:41; 张镇强在重庆打黑审判中，西南政法大学法学教授、75岁的赵长青担任红顶商人黎强的辩护律师。在最后一天的当庭辩论中，他出人意料地否定了检方对黎强黑社会罪名的指控。与此同时，著名律师周立太指责重庆打黑运动化扩大化。两人言论立即遭到不少公众和网民的指责，称他们为败类、黑社会的狗头军师、为了钱出卖正义，替坏人说话等等。本文无意分析辩护人的言论对错，只就舆论对辩护人的指责作点分析和表达看法。我反对对辩护人的这种指责和辱骂。犯罪嫌疑人(指任何犯罪嫌疑人，包括可能是罪大恶极、将被判处死刑的人)的自我辩护特别是请人辩护是人的基本权利之一。因为人的尊严和生命是不可被随意侮辱和剥夺的。这是天赋人权。正因如此，现代文明国家一个通用准则是，必须用宪法或法律条款作出规定，以保障犯罪嫌疑人的这一基本权利。可见犯罪嫌疑人的自我辩护和请他人辩护，既是人的天赋权利，也是国家宪法和法律赋予的基本权利，任何人都无权也不应该反对或辱骂这种权利。人类一直在追求建立一个正义的社会，要实现正义的社会，仅靠立法和行政权力是绝对做不到的，只有公正的司法审判才能最终体现社会正义。而公正的司法审判必须由控诉方、被控诉方和法官三者组成，即只有通过控、辩、审三角结构模式才能保证司法公正和社会正义。但是，正如美国制宪会议代表、《联邦党人文集》主要撰稿人、美国首任财政部长亚力山大汉密尔顿所说：历来司法的专横主要表现在武断起诉、以武断方法审判莫须有的罪行，以及武断判刑(《联邦党人文集》418页)，所以被控诉方的辩护更是保证司法公正的主要因素。没有被控诉方的强有力辩护，司法公正就可能是一句空话，或要大打折扣。从绝对规律上看，任何国家刑事诉讼的控、辩、审三方中，控方和审方是最强有力的，辩方是绝对的弱方。因为前两者代表国家权力，有着无比巨大的政治权力和制造舆论的支持力量，辩方则只有一张嘴，再无其他手段。且多数情况下，犯罪嫌疑人都来自弱势群体，文化和智力水平较低，法律知识浅薄，表达能力很差，甚至根本不会表达。在这种情况下，如果不由律师代为辩护，则只能听任控方和审方摆布了，谈何司法公正。从这一角度看，辩护律师在保证司法公正、社会正义中的作用是何等重大！这正是法治成熟的民主国家律师业最兴旺发达的根本原因。律师之海的美国就是证明。中国的司法体制是在执政党政法委领导下，公、检、法三方协调办案，三方并非彼此独立与相互制约。一旦三方不能协调，就按政法委领导意志判决执行。在这种长官意志支配下的审判，往往置法律程序和法律于不顾，以人治代替法治。结果是，即使有辩护甚至更强有力的辩护也无济于事。因为这种体制首先要保证司法为政治和所谓国家利益服务。例如，前不久，司法部长就公开要求律师讲政治、从稳定大局出发。试想，如果律师不以事实为根据，以法律为准绳，为被告进行辩护，而要服从政治大局的需要，辩护又有何意义？司法公正从何而来？正是这种现实就更加凸显中国司法审判中律师辩护的重要地位和作用，无论怎么说，都不会过分。现在却反过来，竟有不少人指责和辱骂律师为犯罪嫌疑人辩护，这不是愚笨之极，哀莫大焉吗？怎样解释这种情况？第一，它表明许多国人的权利意识尚未充分觉醒，或很浅薄。没有认识到司法辩护权不只是犯罪嫌疑人的权利，而是每一个人的基本权利。因为任何人都没有根据和理由能够确保自己一生中不需享有和运用这种权利。何况在中国这样一个矛盾错综复杂、权力主宰一切的社会，许多人不想犯罪，权力的冷酷无情和横行无忌也可能逼着你犯罪。这样的事例还少吗？到时候权力还要借此惩罚你，你不需要请律师抗辩吗？所以司法抗辩权并不是单为特定的犯罪嫌疑人设置的，而是为所有人预设的。因而维护司法辩护权就是维护每一个人的基本人权。辱骂辩护律师，实际上就是抛弃自己在未来可能落入陷阱的援手。第二，它表明许多国人对法治的认识很模糊。他们片面地认为只要有了法律，法官依法审判，司法就公正了，社会正义就能得到维护。殊不知由法律到正义还有一段曲折的路要走，最主要的是对司法审判和执行的严密监督，在司法腐败和权力腐败严重的中国尤其如此。而司法审判过程中，律师的严密辩护又是最重要的直接监督，它是保证司法公正的最关键环节。正如汉密尔顿所言，历来司法的专横主要表现在武断起诉、武断审判、武断判刑，律师的强力抗辩会有力地阻击这些武断，至少能迫使他们有所收敛和小心。一些公众完全没有意识到这一点，反而辱骂律师辩护，这是多么的悲哀！第三，坚持和维护律师辩护权，不意味着要律师去鼓动和帮助坏人作恶，而是要避免无辜者受司法惩罚或轻罪重判，特别是阻止无辜者和轻罪者被剥夺生命权，切实做到罪刑适当。只有这样才能体现司法公正，维护社会正义。事实上绝大多数案例证明，律师不可能通过辩护取消犯罪者的罪行，使之逍遥法外或减轻其应当承担的罪责。因为律师再雄辩，也只有话语权而无决定权。能够做到这一点的恰恰是检察官和法官，特别是他们的顶头上司，因为最终决定权在这些人手里。从这一点看，辱骂律师辩护更无道理，完全弄错了方向。原载《杂文报》; 个人分类: 沉思录|2380 次阅读|0 个评论

北京劳动仲裁律师：劳动争议仲裁答辩状范本格式: shenbinti 2009-11-10 09:54; 【提示】劳动争议仲裁答辩状格式 ----劳动争议仲裁答辩状范本格式北京劳动法专家沈斌倜律师与大家享。劳动争议仲裁答辩状范本格式答辩人：王小民住所地：北京朝阳区 000路132号3单元502 被答辩人： ◆◆（北京）计算机技术有限公司住所地：北京市大兴区 ※※开发区▽▽路18号法定代表人：李卢强答辩人因与被答辩人劳动争议一案 ,提出如下答辩意见：一、被答辩人在民事起诉书中的陈述有以下三点与事实不符。 1、被答辩人违法解除劳动合同，而非被答辩人陈述中所称的经过合法途径合法解除。真实情况是： 1996年2月10日，答辩人受聘至被答辩人的前身---北京◎◎科技有限公司从事销售业务。2007年11月30日，被答辩人向答辩人发出《签订劳动合同意向书》，承认答辩人在该公司的一切工作年限并于2007年12月27日与答辩人签订了无固定期限劳动合同。劳动合同约定答辩人的工作岗位是销售代表，工作地点是北京。答辩人的月工资待遇实际为固定工资5300元+佣金，其中固定工资5300被人为的分割为两部分1500+3800，3800元需答辩人每月拿发票换取。2009年1月，在没有与被答辩人协商一致的情况下，被答辩人通过不允许答辩人再向公司以报销的形式领取工资，变相的将答辩人的固定工资降低至1500元，并将答辩人所负责的部门分给他人，造成答辩人实际待岗，月薪从2万元直降到800元。2009年5月底，被答辩人口头提出变更答辩人的工作地点至重庆，但并未与答辩人达成一致。2009年6月21日，被答辩人突然以答辩人自2009年6月2日起未到驻区（重庆）工作，连续旷工为由向答辩人发出《解除劳动合同通知书》，通知解除与答辩人之间的劳动合同，并拒绝给予任何经济补偿。 2、答辩人没有不胜任工作，被答辩人民事起诉状中所称答辩人不胜任工作不是事实。真实情况是：答辩人 2008年全年的销售任务是6520万元，在1--6月就已经完成47665990.70元，是被答辩人2008年第二季度销售龙虎榜榜的销售标兵并被通报表彰。虽然7至12月完成任务率下滑，只完成 1430 万元，但答辩人全年销售总额为61882620.80元，全年任务达成率95%。因此，被答辩人仅依其自行选择的2008年7月至12月这一时间段来计算答辩人的销售任务完成率为38%，答辩人不予认可。另外，答辩人在岗期间从没有收到过不胜任工作的通知和警告，被答辩人在仲裁之后，一审诉讼中突然提出答辩人不胜任工作的概念，显然是别有用心。 3、被答辩人没有通知答辩人调岗，被答辩人在民事起诉状中所称通知答辩人2009年3月30日起调岗不是事实。真实情况是：被答辩人在 5月底只是口头提议要调动答辩人去重庆工作，答辩人没有同意，被答辩人并没有坚持正式通知。答辩人认为，调岗是劳动合同的重大变更，根据《劳动合同法》第三十五条：变更劳动合同，应当采用书面形式。因此，被答辩人只是口头的提议，不是劳动法意义上的通知。二、对于被答辩人的诉讼请求，请法院予以驳回，理由如下： 1、被答辩人解除劳动合同是非法的。（ 1）被答辩人提出解除劳动合同的理由是答辩人自2009年6月2日起未到驻区报道，且未向直线销售经理提出请假申请，连续旷工超过3天。但是被答辩人没有任何证据能够证明曾经正式通知答辩人去重庆工作。如上所述，被答辩人只是口头提议要调动答辩人去重庆工作，答辩人没有同意。在没有接到正式通知或者协商一致的情况下，答辩人不可能去重庆报到，所以该解除劳动合同理由不成立。（ 2）答辩人工作时间为不定时工作制，工作岗位是销售人员，上下班不打卡，不需要每天到公司报到，也不需要每天向直线销售经理报到。另外，答辩人自2009年1月开始待岗（所负责的部门被分给他人）后，每月只领取最基本工资800元，待岗期间没有工作安排，也不需要每天到公司报到，所以更不存在不报到就是旷工之说。 2．被答辩人单方调动工作岗位违法。（ 1）虽然《劳动合同书》中约定：答辩人同意被答辩人依据经营管理的需要，或申请人的工作能力、业绩及健康状况等原因，依法对申请人工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。而根据《劳动合同法》，用人单位可依法调整劳动者工作岗位的情况只有三种：一是和劳动者协商一致调整；二是因劳动者不能胜任工作用人单位可以调整；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。而被答辩人调岗的理由不符合以上三种中的任何一种，不是劳动合同中所约定的依法调岗。（ 2）被答辩人起诉状中虽对答辩人调岗的理由是答辩人不胜任工作。但事实如上所述，答辩人没有不胜任工作，答辩人在岗期间也从没有收到不胜任工作的通知和警告。被答辩人在与答辩人解除劳动合同之后，经过劳动仲裁，一审上诉中突然提出答辩人不胜任工作，没有任何事实依据和法律依据，更印证了是单方违法调岗的事实。三、对于仲裁委的第一项裁决，请法院予以变更为被答辩人应当向答辩人支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金及 50%额外赔偿金，并重新核算解除劳动合同经济补偿金的基数： 1、仲裁委虽然认定被答辩人未和答辩人协商一致而单方调岗的行为系违法，但是并没有对被答辩人违法调岗后以旷工开除答辩人的行为是违法解除劳动合同作出认定，反而没有任何依据的情况下认定被答辩人是依照《劳动合同法》第40条第3款合法与答辩人解除劳动合同，判决被答辩人只需要向答辩人支付单倍经济补偿金，从而剥夺了答辩人应当获得违法解除双倍补偿金的权利，是认定事实错误、适用法律不当，请法院依法重新审理。 2、仲裁委在计算解除劳动合同补偿金时的工资基数有误，没有把答辩人每月以报销发票方式领取的2800元作为答辩人的工资组成予以计算，进而将答辩人计算离职经济补偿金基数降低了3800元，实属不公。请法庭查明：2008年1-12月，答辩人的固定工资为5300元，其中的3800元虽需要拿发票换取，但只是被答辩人为逃避税收的一种手段，答辩人只要提供吃饭、交通、住宿的发票，并不需要实际出差，被答辩人都予以报销。每月固定发放，数额不变。名为报销，实为答辩人的固定工资收入。 3、被答辩人在没有向答辩人说明理由并和答辩人协商一致的情况下，从2009年1月开始让答辩人待岗（将答辩人所负责部门分给他人，且没给答辩人安排其他工作）。造成答辩人每月只能领取800元的最低工资。因此，在计算答辩人离职前12个月平均工资时，应当按照适当标准补算答辩人2009年1-6月的销售提成工资，否则，将直接降低答辩人离职补偿金补偿数额。（答辩人建议以答辩人实际待岗前一个月份的佣金为补偿标准）。 4、根据最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释第二十条：对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。综上所述，被答辩人的申请不符合事实，没有法律依据，请求法庭依法驳回被答辩人的诉讼请求，并依照法律规定重新审理仲裁委的不当裁决，依法维护答辩人的权益。答辩人：王小民代理人：沈斌倜律师 15301115671 2009年11月5日【本案代理律师沈斌倜律师简介】沈斌倜，女，丹宁律师事务所劳动人事部执业律师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷法律研究和企业人事制度风险防控法律研究及实务操作，专业代理劳动争议调解、仲裁、诉讼案件及受用人单位委托代为制定、修改、完善员工手册、竞业禁止、保密协议等人事管理制度，提供劳动法培训，担任企业法律顾问。沈斌倜律师执业地址：北京市朝阳区朝外大街 26号MEN财贸中心（昆泰大厦南侧）B座8层804；沈斌倜律师联系方式：电子邮件shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话（ +86）13661313967 （+86） 15301115671 。更多详情登陆沈斌倜律师官方博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|9617 次阅读|0 个评论

北京劳动仲裁律师：竟业禁止补偿及社保争议: shenbinti 2009-10-24 23:24; 竟业禁止补偿金、解除劳动合同补偿金争议【案情简介】：王某 2005年12月入职北京某公司。双方签订了劳动合同书和竟业禁止协议，竟业禁止协议中约定，王某离职两年内不得再同行业岗位工作，公司将按竟业禁止协议约定按照王某离职时正常工资的三分之一支付竟业禁止补偿金。王某的社保关系在重庆，用人单位同意，每月为王某报销在重庆所缴纳社保中公司应当承担的费用，公司同意（因为事情已经过去很久了，现在王某没有直接证据能够证明公司当时是这么允许的，现在公司否认曾经有过这样的约定），让王某每个月按照1.2万元的社保缴费基数向公司报账，多余的差额，作为王某的福利，后双方一直如此履行。2009年5月，因为公司原因提出和王某解除劳动合同王某同意并签订解约协议，协议中约定，公司应当按照申请人的工作年限支付经济补偿金3万多元，并在王某离职后每月15号按照竟业禁止协议中约定和双方签订的离职协议中关于竟业禁止条款约定支付竟业禁止补偿金8000元。后申请人办理完工作交接并离开公司，公司拒绝支付竟业禁止补偿金，且扣发王某的离职经济补偿金2万元。公司声称，公司离任审计时发现王某这么多年来一直私自多报社保，骗取公司财产2万元，公司要扣回。在与公司多次协商追讨经济竟业禁止补偿金和解除劳动合同经济补偿金无果后，王某遂到北京某区劳动局申请劳动仲裁，除了主张支付竟业禁止补偿金和补发扣发的解除劳动合同经济补偿金外，还主张公司还应当支付少算的解除劳动合同经济补偿金数额(博主注：因为经核算后发现公司约定的数额明显低于法定经济补偿金支付标准)。沈斌倜律师作为王某的代理律师，参与了庭审过程，并发表如下意见(节选）： 1、公司辩称离任审计时发现王某多报社保，存在明显说谎的嫌疑。因为在双方均提交的证据王某离职会签单上，可以看出人力资源部负责人在上述离职手续是否已经按照公司要求完成一栏中已经确认，而上述离职手续就包括离职审计。与之相呼应的，王某的离职审计这一栏公司没有否定意见，这就说明公司已经认可王某通过了离任审计，在王某离任后，公司又声称其在王某离职审计中审计出王某多报社保，明显不符合其公司办理离职的程序。另外，公司称其离职审计时才发现王某存在多报社保缴费基数的行为也不符合常理。试想，作为一个大型投资公司，该公司不可能不知道，北京市2008年社保的最高缴费基数才是9966元，07年社保的最高缴费基数是9024元，06年社保的最高缴费基数更是8202元，而公司自王某2005年12月入职以来，一直按照1.2万元的社保缴纳基数为王某核报在重庆缴纳的社保。如果双方没有特殊约定，公司怎么可能在这么长时间（长达4年之久）一直按照1.2万元（没有逐年增高也从不降低）的标准为王某核报社保？（博主说明：关于王某主张公司当年同意按照1.2万元的标准报销社保，自己也没有证据，所以律师利用常理和外在的条件让仲裁员去感知和自由心证） 2、双方的劳动关系跨越了2008年1月1日，因此，王某的解除劳动合同经济补偿金计算年限应当分段计算（08年之前算2年，08年之后算1.5年），08年之前的经济补偿金计算基数应当为申请人离职前12个月的平均工资（23204.76元），08年之后的经济补偿金计算基数按照《劳动合同法》规定为上年度（本案中为08年度）职工月平均工资三倍封顶11178元，合计为23204.762+111781.5=63176.52，而不是公司的计算标准为不分段统一按照07年度职工月平均工资三倍封顶9966元计算：99663.5=34881。两者相比，公司计算的经济补偿金标准低于法定标准28295.52元，公司应当依法补足。另根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。因此还应支付额外经济补偿金14147.76元。 3、被申请人在答辩书中辩称申请人离职时，已明确告知申请人无需遵守所签订的《保密及竟业禁止协议书》不是事实。相反，在双方签订的离职协议书中（见证据1.1），明确约定申请人需要遵守竟业禁止协议，被申请人应按月支付经济补偿金。（本文作者：北京劳动法专家沈斌倜律师，欢迎转载，但应注明作者和链接）【沈斌倜律师简介】沈斌倜，女，丹宁律师事务所劳动人事部执业律师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷法律研究和企业人事制度风险防控法律研究及实务操作，专业代理劳动争议调解、仲裁、诉讼案件及受用人单位委托代为制定、修改、完善员工手册、竞业禁止、保密协议等人事管理制度，提供劳动法培训，担任企业法律顾问。沈斌倜律师执业地址：北京市朝阳区朝外大街 26号MEN财贸中心大厦B座8层804（昆泰大厦南侧）；沈斌倜律师联系方式：电子邮件shenbinti@yahoo.com.cn 移动电话（ +86）13661313967 （+86） 15301115671 。更多详情登陆沈斌倜律师新浪劳动法博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法沈斌倜律师动态|3164 次阅读|0 个评论

北京劳动仲裁律师-无效劳动合同的认定及其后果: shenbinti 2009-9-16 20:25; 北京劳动仲裁律师-无效劳动合同的认定及其后果劳动合同因不符合法律规定而被认定为无效（包括劳动合同部分无效和劳动合同全部无效）的，有可能产生以下两种后果：一是劳动合同的解除；二是赔偿责任的承担。一、劳动合同无效的认定：劳动合同无效的认定主要依据法律的规定，根据《劳动法》第十八条和《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效或者部分无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。劳动者或用人单位没有权利单方决定劳动合同无效或者部分无效。二、劳动合同无效的法律后果：依据《劳动合同法》第 38条第一款第五项、第39条第五项以及第46条第一项规定，如果是因用人单位的原因导致劳动合同无效（这里指全部无效的情形）的，劳动者可以随时解除劳动合同，用人单位需要依照法律规定的标准向劳动者支付经济补偿金；如果导致劳动合同无效的责任在于劳动者方面，用人单位也可以随时解除劳动合同且无需向劳动者支付任何经济补偿。另，《劳动合同法》第 86条规定，劳动合同依法被确认无效而给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。《劳动合同法》第 27条规定，劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《劳动合同法》第28条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。沈斌倜律师提醒：无论任何一方违反规定致使订立的劳动合同无效，都不利于劳资关系的稳定发展，损失是具有双方性的。因此，沈律师建议劳动者及用人单位在签订劳动合同时都应当谨慎，应如实提供签订劳动合同所需之信息，以免劳动合同无效带来不利后果。 ---------------------------------------------------- 本文作者：北京劳动法专业律师沈斌倜、曾素贞办公地址：北京市朝外大街 26号MEN财贸中心大厦B座8层丹宁律师事务所电子邮箱： shenbinti@yahoo.com.cn 联系电话： 1366-131-3967，1530-111-5671; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法答疑|2667 次阅读|0 个评论

北京劳动仲裁律师沈斌倜接受香港无线电视台采访谈“职业病索赔”: shenbinti 2009-8-28 22:54; 沈斌倜律师接受香港无线电视台采访谈职业病索赔北京丹宁律师事务所律师助理曾素贞发文 2009年8月17日，星期一，北京市丹宁律师事务所劳动法律事务部律师沈斌倜律师接受香港无线电视台采访，就已经离开原单位患职业病职工维权难的问题发表看法。沈斌倜律师认为，职工离开原单位后，再回头维权确实比较难，之所以还有这样的情况不断出现，主要是两个方面的原因：一是劳动者自己的法律意识淡薄。许多劳动者在岗期间并不知道自己所处的工作岗位对自身的危害，也不知道自己所处这样的工作岗位应当受到何种的特殊保护。就算是已经受到危害生病了，也误认为是自己的身体素质不好或者归结为自己运气不好，不会和职业病联系到一起，所以才造成很多患了职业病的职工离开单位好多年才找原单位维权的问题。针对这样的问题，沈律师认为国家应当加大关于职业健康方面的宣传力度，在劳动者入职时就应当告知劳动者他们的权利、用人单位的义务及职业病危害。只有劳动者知道自己的权利和职业病危害了，才可以谈得上维权和及时维权。另外一个原因是用人单位方面的原因。劳动者有可能不知道所处工作岗位的职业危害，作为设立这样工作岗位的用人单位应当知道，但是没有对劳动者依法提供保护。例如依照法律规定对接触职业病危害的职工进行定期职业健康检查，建立职业健康档案等以减少职业病的发生。我国的法律对于职业病防止方面的法律还是比较健全，但是很多用人单位并没有遵守，政府应当加强监管。例如，对于设有职业病危害公众的单位定期检查，要求用人单位提供有害工种工作人员的职业健康检查档案复印件，当然，我国幅员辽阔，要求政府实行全面监管确实有一定的难度。该采访已在2009年8月25号（星期二）在香港无线电视台晚间新闻播出。【沈斌倜律师简介】沈斌倜，女，丹宁律师事务所劳动人事部执业律师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷法律研究和企业人事制度风险防控法律研究及实务操作，专业代理劳动争议调解、仲裁、诉讼案件及受用人单位委托代为制定、修改、完善员工手册、竞业禁止、保密协议等人事管理制度，提供劳动法培训，担任企业法律顾问。沈斌倜律师执业地址：北京市朝阳区朝外大街26号MEN财贸中心大厦B座8层804（昆泰大厦南侧）；沈斌倜律师联系方式：电子邮件shenbinti@yahoo.com.cn 移动电话（+86）13661313967 （+86） 15301115671; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法答疑|2776 次阅读|0 个评论

2009过年记事（八）—— 求有胆识的律师: cqq2008 2009-2-28 09:44; 该博文可能含政治上的不当言论，博主自杀该博文。; 个人分类: 未分类|927 次阅读|0 个评论

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