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证据效力: shenbinti 2013-5-7 10:53; 证据效力法律风险提示：证据是证明（案件）事实的依据，整个仲裁或者诉讼活动都是围绕证据的搜集和运用进行。证据效力则是判断某种证据在证明中所起的和可能起到的作用，是否是一种可靠的证据，是否具有能够证明对象真实、合法的证明力，是否可直接作为认定事实的根据，即证据的效力与证据的三个最基本的特征息息相关，即证据的客观真实性、关联性和合法性。某项证据只有同时具备了客观真实性、关联性和合法性才具有证据能力。客观真实性是指作为民事证据的事实材料必须是客观存在的。也就是说，作为证据事实，它不以任何人的主观意志为转移，它以真实而非虚无的、客观而非想象的面目出现于客观世界，且能够为人所认识和理解。为此，一方面要求当事人在举证时必须向仲裁委或者人民法院提供真实的证据，不得伪造、篡改证据；要求证人如实作证，不得作伪证；要求鉴定人提供科学、客观的鉴定结论。另一方面，要求人民法院在调查收集证据时，应当客观全面，不得先入为主；要求人民法院在审查核实证据时必须持客观立场。关联性是指证据必须与案件的待证事实之间有内在的联系。也就是说，只有对于认定要件事实有帮助的事实材料才有法律意义。这种事实材料所表现出来的关联性一般以两种形式表现出来： 1. 直接的联系，如事实材料所反映出来的事实本身就是待证事实的一部分； 2. 间接的联系，如事实材料所反映出来的事实能够间接证明某一待证事实成立。合法性是指作为民事案件定案依据的事实材料必须符合法定的存在形式，并且其获得、提供、审查、保全、认证、质证等证据的适用过程和程序也必须是合乎法律规定的。风险级别： ☆☆☆☆☆ 证据的形式与效力认定：证据的形式证据的形式包括：（ 1 ）当事人的陈述；（ 2 ）书证；（ 3 ）物证；（ 4 ）视听资料；（ 5 ）电子数据；（ 6 ）证人证言；（ 7 ）鉴定意见；（ 8 ）勘验笔录。证据效力大小的判断与认定 (1) 国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证； (2) 鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言； (3) 原件、原物优于复制件、复制品； (4) 法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论； (5) 法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录； (6) 原始证据优于传来证据； (7) 其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言； (8) 出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言； (9) 数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。注意事项 1 、务必保留好证据原件，若提供不了原件，应尽量提供原件保存处在对方的依据或证据，将自己不能举证的不利影响降低到最小，或者可能将举证责任转移给对方。 2 、如果是录音证据，注意录音的原始载体要保存好，从原始载体拷贝出来的录音不是证据原件，真实性无法保证，会引起对方的质疑。 3 、对于电子邮件、qq电子聊天等电子证据，如果案情重大，一般建议予以公证以提高其证明效力。为了防止电子邮箱丢失或者被关闭而无法打开，关键电子邮件应养成备份的习惯。典型案例一口头解除劳动合同能否作劳动争议仲裁证据张某于 2006 年 3 月进入某工程公司担任技术人员，双方于 2006 年 4 月 10 日签订了劳动合同，张某工资标准为每月 6000 元。 2009 年 11 月，张某停止工作，他表示，停工原因是之前公司相关负责人找他谈话，要求降低工资标准，他没同意，公司随后要求张某所管理的工作项目验收后解除与他的劳动关系。张某认为，因为解除劳动合同系公司提出，所以他申请劳动仲裁，请求公司支付解除劳动合同经济补偿 2 万元。对此，该公司辩称：张某系本人提出辞职，公司不同意支付经济补偿。但对于停止工作原因，双方各执一词，张某表示因为公司以他不同意降薪为由与其解除劳动合同，该公司则认为系张某本人提出辞职。双方均提供了离职交接清单予以佐证，该交接清单中只记载张某在其公司的物品归还情况及培训情况等，并无解除劳动合同有关情况的记载，截至庭审结束，双方未办理解除劳动合同的相关手续。仲裁委审理后认为，依据《劳动合同法》第 50 条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时，出具解除或终止劳动合同证明。张某虽主张被该公司辞退，但未能对此向仲裁委提供由该公司出具的解除或终止劳动关系的证明。同时，该公司作为用人单位，当张某提出辞职时，应依据《劳动合同法》第 37 条的规定，要求其本人以书面形式提出申请，如张某系自动离职，该公司可依据本企业的规章制度及时进行管理，该公司仅凭庭审所述不足以证明其主张。综上，在双方均未能对解除劳动关系的事实提供证据加以证明及在未依法定事由和程序办理解除劳动关系的手续前，仲裁委确认双方劳动关系尚存，驳回了张某要求经济补偿的请求。仲裁人员提醒，实际生活中，劳资双方为了图方便经常以口头方式提出解除劳动合同，但这种口头约定很难来确认合同是否已解除。作为用人单位应当严格按照法律规定，在解除劳动者劳动合同时，必须出示书面证明。如劳动者提出辞职，用人单位有权利要求其以书面形式提出申请，如劳动者系自动离职，可依据本企业的规章制度及时进行处理。本案例来源：劳动午报作者：闵丹典型案例二劳动争议仲裁中证据效力的认定原告秦某诉称，本人在 2008 年 3 月 3 日在被告广州某电器公司工作，本人从事销售业务。在单位工作期间，单位没有签订书面劳动合同，没有购买社保，所以在入职后第四个月，本人被迫提出解除劳动关系，要求单位支付： 1 、没有签订书面劳动合同 2 倍工资的赔偿若干； 2 、解除劳动关系的经济补偿金若干。秦某提供的证据有：（ 1 ）、营销合同（被告单位为卖方，有盖公章，签约代表为秦某）；（ 2 ）工卡（用人单位为顺德某电器公司，姓名为秦某，入职时间为： 2008 年 3 月 3 日，还有职位、部门等信息，没有盖章）；（ 3 ）考勤卡；（ 4 ）被告通讯录；（ 5 ） 2008 年 6 月被告促销方案；（ 6 ）新员工培训表（包括秦某）；（ 3-6 ）证据均没有任何签名和盖章）；（ 7 ）解除劳动关系通知书（秦某向单位发出的通知书，要求解除劳动关系，并要求单位给予赔偿）。（ 8 ）提供两证人作证，证明秦某与被告存在劳动关系。被告提供的证据有：入职档案表（证明秦某入职顺德某电器公司，有审核人、批准人签字，并有顺德某电器公司盖章）。被告认为，与原告不存在劳动关系，无需向原告赔偿。本案件的争议焦点是双方是否存在着劳动关系，如不存在着劳动关系，被告也就无需向秦某赔偿。　「问题讨论」 1 、秦某所提供的证据是否可以证明与被告广州某电器公司存在劳动关系？ 2 、证明用人单位与劳动者有劳动关系应提供哪些证据？举例说明？ 3 、在实践中如何认定证据的有效性？试对本案件的有关证据进行分析。　「处理结果」　　本案件经过仲裁、一审、二审阶段，最终法院判决，驳回秦某的全部诉讼请求，法院认为双方不存在劳动关系，因此，被告广州某电器公司不需要向秦某支付赔偿。　「律师点评」　　 1 、秦某所提供的证据是否可以证明与被告广州某电器公司存在劳动关系秦某提供的证据不足以证明双方存在劳动关系（ 1 ）秦某所提供的《营销合同》非直接证据，而是间接证据，不能直接证明秦某与广州某电器公司存在劳动关系。所谓直接证据是可以直接证明案件主要事实的证据，而间接证据就是只能证明案件某一非主要事实的证据，本案件主要事实的认定就是劳动关系的认定。而秦某所提供的证据《营销合同》并不能起到直接证明双方存在劳动关系，《营销合同》是被告（出卖人）与某商场（买受人）签订的电器销售合同，在该合同中作为被告的业务代表为秦某，因此秦某认为既然是业务代表，那么就是被告单位的员工，双方就存在劳动关系。而被告在开庭时辩解为秦某为顺德某电器公司的员工，顺德某电器公司与被告存在业务合作关系，实质是产销关系，但双方是独立的法人公司。作为买受人为了让厂家顺德某电器公司作质量保证，所以要求顺德某电器公司的员工秦某作为业务代表，所以秦某与被告并不存在劳动关系。法院的认定为，虽然秦某是该《营销合同》的出卖人的业务代表，但是不具有排他性，不能排除因为两家公司具有合作关系，而作为签约人一方合作方的业务代表，单凭营销合同不足以证明具有劳动关系。（ 2 ）秦某所提供的证据如考勤卡等（第 3-6 号证据），因为没有任何签名盖章，不能作为证据　　在本案件中，秦某所提供的考勤卡等证据，因为没有盖章也没有单位有关人员的签名，无法确认其真实性，所以不能作为证据使用，法院对该类证据不采信。　　（ 3 ）秦某提供的 “ 工卡 ” 和被告所提供的证据 “ 入职档案表 ” 可以印证，秦某是与顺德某电器公司存在劳动关系，从而排除了与被告存在劳动关系　　秦某所提供的证据 “ 工卡 ” 和被告所提供的证据 “ 入职档案表 ” 可以同时证明，秦某的用人单位是顺德某电器公司，入职时间是： 2008 年 3 月 3 日，所以就排除了秦某与被告广州某电器公司存在劳动关系。　　（ 4 ）秦某在一审阶段和二审阶段提供两证人作证，但是从证人证言的证明效力来看偏低，不足以证明秦某与被告广州某电器公司存在劳动关系　　秦某在一审阶段申请杨某出庭作证，以此来证明与被告存在劳动关系，但是该证人在作证时认为，其与秦某是 “ 某某电器 ” 的同事，但是 “ 某某电器 ” 与被告什么关系不清楚，也不清楚被告单位的具体名称，因此该证词没有被法院采纳。秦某在二审阶段提供证人汪某出庭作证，汪某证明，证人是在顺德某电器公司广州办事处工作，与秦某所在的被告公司在一起办公，证明秦某是被告公司的员工。法院认为，汪某的证词与上述 “ 工卡、入职档案表 ” 相互矛盾，单凭证人证言不足以证明秦某与被告存在劳动关系。　　 2 、证明用人单位与劳动者存在劳动关系应提供哪些证据？举例说明？　　（ 1 ）工资收入证明，如工资表、工资条、工资银行存折等；　　（ 2 ）工作证、工卡；　　（ 3 ）入职登记表、录用通知书、报名表等；　　（ 4 ）住房公积金、社保缴纳登记证明；　　（ 5 ）考勤记录，如考勤表、纸皮打卡记录等；　　（ 6 ）证人证言。　　 3 、在实践中如何认定证据的有效性？试对本案件的有关证据进行分析。　　（ 1 ）在书证中，没有签字盖章的证据无效；　　（ 2 ）在书证中，提供复印件无效；　　（ 3 ）证人证言的证明效力很低，证人不出庭作证，证人证言无效；　　（ 4 ）只有间接证据不能证明案件的主要事实；　　（ 5 ）提供对己方不利的证据是自认行为，该证据有效。如秦某提供的 “ 工卡 ” 。本案例来源中国劳动争议网王肇文 ------------------------------------------ 沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，北京市劳动保障法学会会员，厦门大学法律硕士，点睛律师学院劳动法高级培训师，北京中闻律师事务所合伙人，北京劳动法专家。沈斌倜律师专业从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼；电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/ shenbinti 北京沈斌倜劳动法律师地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼中闻律师事务所；电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 本文所涉及的法条法律依据：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》最高人民法院近日发布公告称 , 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已于 12 月 6 日由最高人民法院审判委员会第 1201 次会议通过 , 自 2002 年 4 月 1 日起施行。公告全文如下：为保证人民法院正确认定案件事实，公正、及时审理民事案件，保障和便利当事人依法行使诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》 ( 以下简称《民事诉讼法》 ) 等有关法律的规定，结合民事审判经验和实际情况，制定本规定。一、当事人举证第一条原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第三条人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。第四条下列侵权诉讼 ? 按照以下规定承担举证责任： ( 一 ) 因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任； ( 二 ) 高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任； ( 三 ) 因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； ( 四 ) 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任； ( 五 ) 饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任； ( 六 ) 因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任； ( 七 ) 因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； ( 八 ) 因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。第七条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。第九条下列事实 ? 当事人无需举证证明 ? ( 一 ) 众所周知的事实； ( 二 ) 自然规律及定理； ( 三 ) 根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则 ? 能推定出的另一事实； ( 四 ) 已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实； ( 五 ) 已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实； ( 六 ) 已为有效公证文书所证明的事实。前款 ( 一 ) 、 ( 三 ) 、 ( 四 ) 、 ( 五 ) 、 ( 六 ) 项，当事人有相反证据足以推翻的除外。第十条当事人向人民法院提供证据 ? 应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的 ? 可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。第十一条当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的 ? 该证据应当经所在国公证机关予以证明 ? 并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证 ? 或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。第十二条当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料 ? 应当附有中文译本。第十三条对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实 ? 人民法院可以责令当事人提供有关证据。第十四条当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号 ? 对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明 ? 签名盖章 ? 注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。人民法院收到当事人提交的证据材料 ? 应当出具收据 ? 注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间 ? 由经办人员签名或者盖章。二、人民法院调查收集证据第十五条《民事诉讼法》第六十四条规定的 “ 人民法院认为审理案件需要的证据 ” ，是指以下情形： ( 一 ) 涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实； ( 二 ) 涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。第十六条除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。第十七条符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据： ( 一 ) 申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料； ( 二 ) 涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料； ( 三 ) 当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。第十八条当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。第十九条当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。第二十条调查人员调查收集的书证 ? 可以是原件 ? 也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的 ? 应当在调查笔录中说明来源和取证情况。第二十一条调查人员调查收集的物证应当是原物。被调查人提供原物确有困难的 ? 可以提供复制品或者照片。提供复制品或者照片的 ? 应当在调查笔录中说明取证情况。第二十二条调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的 ? 应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的 ? 可以提供复制件。提供复制件的 ? 调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。第二十三条当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。第二十四条人民法院进行证据保全 ? 可以根据具体情况 ? 采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料 ? 致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的 ? 应当对该事实承担举证不能的法律后果。第二十六条当事人申请鉴定经人民法院同意后 ? 由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员 ? 协商不成的 ? 由人民法院指定。第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定 ? 提出证据证明存在下列情形之一的 ? 人民法院应予准许 ? ( 一 ) 鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； ( 二 ) 鉴定程序严重违法的； ( 三 ) 鉴定结论明显依据不足的； ( 四 ) 经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论 ? 另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。第二十九条审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容： ( 一 ) 委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容； ( 二 ) 委托鉴定的材料； ( 三 ) 鉴定的依据及使用的科学技术手段； ( 四 ) 对鉴定过程的说明； ( 五 ) 明确的鉴定结论； ( 六 ) 对鉴定人鉴定资格的说明； ( 七 ) 鉴定人员及鉴定机构签名盖章。第三十条人民法院勘验物证或者现场，应当制作笔录 ? 记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果 ? 由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。第三十一条摘录有关单位制作的与案件事实相关的文件、材料 ? 应当注明出处 ? 并加盖制作单位或者保管单位的印章 ? 摘录人和其他调查人员应当在摘录件上签名或者盖章。摘录文件、材料应当保持内容相应的完整性，不得断章取义。三、举证时限与证据交换第三十二条被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。第三十三条人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。第三十四条当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。第三十六条当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的 ? 应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许 ? 可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的 ? 可以再次提出延期申请 ? 是否准许由人民法院决定。第三十七条经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。第三十八条交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。第三十九条证据交换应当在审判人员的主持下进行。在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据 ? 按照需要证明的事实分类记录在卷 ? 并记载异议的理由。通过证据交换 ? 确定双方当事人争议的主要问题。第四十条当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的 “ 新的证据 ” ，是指以下情形： ( 一 ) 一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。 ( 二 ) 二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。第四十二条当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。第四十三条当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。当事人经人民法院准许延期举证 ? 但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。第四十四条《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第 ( 一 ) 项规定的 “ 新的证据 ” ，是指原审庭审结束后新发现的证据。当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。第四十五条一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。四、质证第四十七条证据应当在法庭上出示 ? 由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据 ? 经审判人员在庭审中说明后 ? 可以作为认定案件事实的依据。第四十八条涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据 ? 不得在开庭时公开质证。第四十九条对书证、物证、视听资料进行质证时 ? 当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外： ( 一 ) 出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的； ( 二 ) 原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。第五十条质证时 ? 当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小 ? 进行质疑、说明与辩驳。第五十一条质证按下列顺序进行 ? ( 一 ) 原告出示证据 ? 被告、第三人与原告进行质证； ( 二 ) 被告出示证据 ? 原告、第三人与被告进行质证； ( 三 ) 第三人出示证据 ? 原告、被告与第三人进行质证。人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。第五十二条案件有两个以上独立的诉讼请求的 ? 当事人可以逐个出示证据进行质证。第五十三条不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。第五十四条当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。证人因出庭作证而支出的合理费用 ? 由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。第五十五条证人应当出庭作证 ? 接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。第五十六条《民事诉讼法》第七十条规定的 “ 证人确有困难不能出庭 ” ，是指有下列情形： ( 一 ) 年迈体弱或者行动不便无法出庭的； ( 二 ) 特殊岗位确实无法离开的； ( 三 ) 路途特别遥远 ? 交通不便难以出庭的； ( 四 ) 因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的； ( 五 ) 其他无法出庭的特殊情况。前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。第五十七条出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。第五十八条审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。第五十九条鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。第六十条经法庭许可 ? 当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。询问证人、鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式。第六十一条当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。第六十二条法庭应当将当事人的质证情况记入笔录 ? 并由当事人核对后签名或者盖章。五、证据的审核认定第六十三条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。第六十四条审判人员应当依照法定程序 ? 全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。第六十五条审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定 ? ( 一 ) 证据是否原件、原物 ? 复印件、复制品与原件、原物是否相符； ( 二 ) 证据与本案事实是否相关； ( 三 ) 证据的形式、来源是否符合法律规定； ( 四 ) 证据的内容是否真实； ( 五 ) 证人或者提供证据的人 ? 与当事人有无利害关系。第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。第六十七条在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可 ? 不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。第六十八条以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据 ? ( 一 ) 未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言； ( 二 ) 与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言； ( 三 ) 存有疑点的视听资料； ( 四 ) 无法与原件、原物核对的复印件、复制品； ( 五 ) 无正当理由未出庭作证的证人证言。第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力： ( 一 ) 书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本； ( 二 ) 物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等； ( 三 ) 有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件； ( 四 ) 一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论 ? 当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据 ? 但都没有足够的依据否定对方证据的 ? 人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据 ? 人民法院应当予以确认 ? 但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供 ? 如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人 ? 可以推定该主张成立。第七十六条当事人对自己的主张 ? 只有本人陈述而不能提出其他相关证据的 ? 其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。第七十七条人民法院就数个证据对同一事实的证明力 ? 可以依照下列原则认定 ? ( 一 ) 国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证； ( 二 ) 物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证 ? 其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言； ( 三 ) 原始证据的证明力一般大于传来证据； ( 四 ) 直接证据的证明力一般大于间接证据； ( 五 ) 证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言 ? 其证明力一般小于其他证人证言。第七十八条人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。第七十九条人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。六、其他第八十条对证人、鉴定人、勘验人的合法权益依法予以保护。当事人或者其他诉讼参与人伪造、毁灭证据 ? 提供假证据 ? 阻止证人作证，指使、贿买、胁迫他人作伪证 ? 或者对证人、鉴定人、勘验人打击报复的 ? 依照《民事诉讼法》第一百零二条的规定处理。第八十一条人民法院适用简易程序审理案件，不受本解释中第三十二条、第三十三条第三款和第七十九条规定的限制。第八十二条本院过去的司法解释 ? 与本规定不一致的 ? 以本规定为准。第八十三条本规定自 2002 年 4 月 1 日起施行。 2002 年 4 月 1 日尚未审结的一审、二审和再审民事案件不适用本规定。本规定施行前已经审理终结的民事案件，当事人以违反本规定为由申请再审的，人民法院不予支持。本规定施行后受理的再审民事案件，人民法院依据《民事诉讼法》第一百八十四条的规定进行审理的，适用本规定。我的更多文章：劳动争议调解 (2013-02-16 21:28:29) 劳动争议仲裁申请书 (2013-01-27 19:10:24) 沈斌倜律师当选2012年度“律师之师” (2013-01-06 11:55:17) 劳动法上的电子证据效力 (2011-10-16 21:24:03) 劳动争议仲裁诉讼受理范围 (2011-08-15 14:16:49) 劳动争议仲裁的申请程序及注意事项 (2009-09-07 20:04:55) 劳动争议仲裁时效劳动仲裁的时效 (2009-07-23 11:11:57) 劳动争议仲裁举证劳动关系举证 (2009-05-13 07:17:58) 最新北京市劳动争议仲裁管辖规定-2009年4月1日始施行 (2009-03-09 12:06:16) 劳动争议仲裁申请书格式范本 (2009-01-13 21:06:08); 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|3653 次阅读|0 个评论

劳动合同分类北京劳动仲裁律师: shenbinti 2010-10-29 00:33; 劳动合同类型-固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同劳动法知识解答法律风险提示：我国《劳动法》第二十条规定，劳动合同的期限分为有固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同。由此可知，以合同期限划分，劳动合同可分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种类型。 2008 年 1 月 1 日实施的《劳动合同法》延续了该分类，同时明确了三类劳动合同的界限。固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。此外，《劳动合同法》在固定期限劳动合同终止时的经济补偿、裁员时优先留用人员、无固定期限劳动合同签订方面有了新的不同规定，在一定程度上完善了劳动合同期限制度。劳动合同规定了劳动者与用人单位的权利和义务，对双方均有约束力，是解决劳动争议的依据。风险级别： ☆☆☆☆ 风险规避措施：办理项目重点注意事项固定期限劳动合同应注意的事项 1 、根据《劳动合同法》第十三条，此类劳动合同终止日期为确定日期，即劳动合同中明确约定有终止日期。 2 、固定期限劳动合同终止时，用人单位应当依据《劳动合同法》第四十六条第五项向劳动者支付经济补偿金，但用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的除外； 3 、根据《劳动合同法》第四十一条第二款的规定，与用人单位订立较长期限的固定期限劳动合同的人员，在用人单位裁员时，有优先留用资格； 4 、固定期限劳动合同约定试用期的，试用期的约定应符合《劳动合同法》第十九条的规定。无固定期限劳动合同应注意的事项 1 、有《劳动合同法》第十四条第二款规定情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，但劳动者提出订立固定期限劳动合同的除外。适用该款规定，同时应注意以下几点：（ 1 ）劳动者在该用人单位连续工作满十年是指不间断地连续工作十年，包括劳动合同法实施前的工作年限，但必须是连续的，如果中途曾经离开过，仅仅是在该用人单位累计工作满十年，不适用本规定；（ 2 ）只有在用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制，需要重新签订劳动合同时，才能根据该款第二项签订无固定期限劳动合同，但同时要求该劳动者在该用人单位连续工作满十年，且离法定退休年龄不足十年；（ 3 ）该款第三项的适用要求用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，但对劳动合同的期限没有限制，当然劳动者不得有第三十九条和四十条第一、二项规定的情形。 2 、如果用人单位自用工之日起满一年没有与劳动者订立书面劳动合同，根据《劳动合同法》十四条第三款的规定，该种情形视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 3 、根据《劳动合同法》第四十一条第二款的规定，用人单位在裁员时，应当优先留用与本单位订立无固定期限劳动合同的人员； 4 、约定试用期的无固定期限劳动合同，试用期不得超过六个月，同时应符合《劳动合同法》第十九条的其他规定。以完成一定工作任务为期限的劳动合同应注意的事项 1 、该类合同在约定的劳动任务完成之时即告终止。与加工承揽合同不同，签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同后，劳动者成为用人单位的一员，有权利要求用人单位支付劳动报酬、提供劳动条件、劳动保险、福利等待遇，有义务完成约定工作任务并遵守单位内部规章制度； 2 、《劳动合同法》规定连续订立两次固定期限劳动合同后，劳动者有权请求签订无固定期限劳动合同。但以完成一定工作任务为期限的劳动合同不属于固定期限劳动合同，因此即使连续签订两次，用人单位也无签订无固定期限劳动合同的义务； 3 、根据《劳动合同法》第十九条关于试用期的规定可知，以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期； 4 、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止时，劳动者有权请求用人单位依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。典型案例：工作 22 年职工要求与单位签订无固定期劳动合同获支持工人梁某在一家单位工作２２年，却被单位告知不再与他续签劳动合同，而梁某则认为单位应当与自己签订无固定期限劳动合同。北京市第一中级人民法院日前对此案作出终审判决，认定用人单位应当与梁某签订无固定期限劳动合同。　　所谓无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。梁某于１９８５年进入北京市水利工程基础处理总队工作，并在１９９５年实行劳动合同制时与水利工程总队签订了劳动合同。２００２年水利工程总队改制，成立了北京市京水建设工程有限责任公司，水利工程总队为该公司股东之一，梁某进入京水公司继续从事原岗位工作。２００７年５月，京水公司通知梁某不再与他续签劳动合同，梁某认为自己为单位服务长达２２年，符合签订无固定期限劳动合同的条件，即劳动者在用人单位连续工作满１０年。于是梁某申诉至北京市海淀区劳动争议仲裁委，仲裁委认为京水公司应当与梁某签订无固定期限劳动合同。京水公司于是起诉至法院，认为梁某在该公司服务不满１０年，不符合签订无固定期限劳动合同的条件。法院经审理认为，京水公司无法证明水利工程总队已经与梁某解除劳动关系。因此，根据法律的有关规定，梁某在水利工程总队的工作时间应计算在他为京水公司工作的时间内。因此，法院最终判决京水公司应当与梁某签订无固定期限劳动合同。（本案例来源：中国法院网作者：李京华公磊发布时间： 2009-09-02 14:47:18 ）典型案例二：不愿签短期合同被辞临时工状告工作单位获赔在许昌某事业单位工作十年之久的张某，因不愿与该单位签订期限为一年的劳动合同，而被迫离开单位。后张某将该单位告上法庭，要求该单位为其补交三金，并给予经济补偿。 5 月 6 日，河南省许昌市魏都区人民法院审结了这起劳动争议纠纷案，依法判决许昌某事业单位为张某补交养老保险金、社会医疗保险金及失业保险金，并支付张某经济赔偿金 17548 元，失业金 9360 元。　　 1998 年初，张某经人介绍到许昌某事业单位做临时工，每月工资 400 元，随后几年张某工资逐渐有所调整。 2008 年 3 月，该单位实施优化组合、选择上岗，对每个职工均采取签订一年期限的劳动合同。害怕签订短期合同后自己以后工作没有保障，张某提出了与单位签订无固定期限劳动合同的要求，被单位拒绝。因双方无法达成一致意见，张某于 2008 年 4 月离岗。 2008 年 5 月 6 日，张某向许昌市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会经审查，以劳动关系证明材料不齐备为由，作出不予受理案件通知书。后张某将工作单位告上法庭，要求该单位为其补交三金，并给予其经济补偿。而该单位则辩称，单位与张某之间无任何劳动合同，也无任何招工手续，单位同意与张某签订劳动合同，但张某提出的要求过高，所以未能签合同，应驳回张某的诉讼请求。　　魏都区法院经审理认为，原、被告之间存在劳动关系，原告在被告处应享有与被告有劳动关系的工作者同样的待遇。根据本案实际情况，原被告之间的劳动关系已无法继续维持下去，且原告也同意解除双方的劳动关系。故依照有关法律规定，法院作出了上述判决。（本案例来源：中国法院网作者：芦萍和忠发布时间： 2009-05-07 09:35:58 ）本文所涉及的法条：《中华人民共和国劳动法》第二十条　劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。　　劳动者在同一用人单位连续工作满 10 年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定限期的劳动合同，应当订立无固定限期的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十二条　劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。第十三条　固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第十五条　以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。　　用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条　以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。 ----------------------------------------------------------- 本文作者：北京劳动争议仲裁律师沈斌倜地址：北京、朝外 MEN 财贸中心 B 座 8 层 804 丹宁律师事务所邮箱： shenbinti@yahoo.com.cn 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 电话： 1530-111-5671 ， 1366-131-3967 我的更多文章：未签订书面合同如何确定法律关系性质 (2008-05-01 07:47:25) 没劳动合同没缴纳社保证明劳动关系 (2009-02-21 22:26:01) 哺乳期哺乳假特殊规定法律问答 (2009-02-28 23:11:30) 沈斌倜谈女职工怀孕、哺乳期变岗后工资待遇问题 (2009-07-17 22:06:06) 企业不和员工签劳动合同最长应支付11个月期间双倍工资 (2009-10-15 22:55:47) 违法解除、终止劳动合同赔偿金 (2010-03-31 15:23:23) 案例：双倍工资该不该支付？ (2010-04-05 09:08:04) 案例：解除劳动合同纠纷经济赔偿金纠纷 (2010-04-13 20:35:30) 富士康员工十连跳自杀劳动法分析 (2010-05-21 15:57:00) 沈斌倜律师就加多宝员工工时纠纷受法制周末采访 (2010-05-25 16:32:13); 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|3015 次阅读|0 个评论

北京劳动合同仲裁律师在线：劳务派遣员工退回机制探析: shenbinti 2010-1-11 18:40; 劳务派遣员工退回机制探析劳务派遣在我国又称为劳动派遣，是指派遣机构（劳务公司）与派遣单位（劳动者）建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构（实际用工单位），在实际用工单位的指挥监督下从事劳动的一种用工形式。在劳务派遣关系中，存在着派遣单位与被派遣劳动者之间、受派单位与被派遣劳动者之间、以及派遣单位与受派单位之间三个法律关系。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用的分离，派遣劳动者与派遣单位 ( 用人单位 ) 有劳动关系之名却无劳动之实，与用工单位无劳动关系之名却存在劳动之实，形成了复杂的有关系没劳动，有劳动没关系的特殊形态。用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系，而非劳动合同关系。因此，有人认为在劳务派遣关系中，由于劳动者和用工单位不是劳动关系，不受劳动法调整，用工单位无需征得劳动者同意（只要和劳务派遣单位协商好）可以随时将劳动者退回劳务派遣单位而无需承担劳动法中用人单位应当承担的责任。该观点值得商榷，具体表现在：第一、劳务派遣存在三方主体，三方法律关系，此观点却把三方法律关系片面化、孤立化，把用工单位与劳动者的用工关系完全与劳务派遣机构与劳动者的劳动关系和用工单位与劳务派遣机构的关系相分离。根据《劳动合同法》第 59 条的规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任，劳务派遣单位还应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。派遣单位与用工单位之间的法律关系较难界定：从签订的劳务派遣协议的主体来说，双方是平等的民事主体在自愿、协商一致的基础上订立的合同，签订的过程也体现了意思自治的原则，具有民事合同的性质；但是从协议的内容上来说，涉及到劳动力这一不同于合同法上的合同标的，劳动力具有人身性这一特点决定了劳务派遣合同并不完全是民事合同，还具有劳动合同的性质。因此，劳务派遣合同不仅仅要受到合同法的调整，更要受到《劳动法》的调整。用工单位与劳务派遣单位要订立劳务派遣协议，并严格执行协议，不能违反《劳动法》的规定，以牺牲劳动者的利益来达到劳务派遣协议的目的。第二、《劳动法》第一条规定了劳动法的立法宗旨：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务 , 保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。劳动法律关系，在其发生之时主体是平等的，但在其发展、消灭的过程中，用人单位与劳动者之间形成了管理与被管理，支配与被支配的隶属关系，使劳动者处在相对弱势的状态。因此，法律在调整劳动法律关系时，对劳动者实行了偏重保护，实行强制保障制度，这表明公权力积极参与到劳动法律关系的发展过程之中，使得调整劳动关系的《劳动法》具有了公、私法双重属性。这与一般民事案件的主体平等性及意思自治原则有根本的区别。随着我国市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大的变化，出现了各种异化现象，如劳务关系、事实上的劳动关系等。但这改变不了《劳动法》仍是保护劳动者的法，具有浓厚的社会法色彩。因此，用工单位与劳务派遣单位恶意串通，损害劳动者的利益，这是违背《劳动法》的宗旨的。第三、根据《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。用工单位在适用退回机制退回劳动者是有限制的，只限于被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，即：（ 1 ）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（ 2 ）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；（ 3 ）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；（ 4 ）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（ 5 ）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（ 6 ）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；（ 7 ）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；（ 8 ）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。本文结语：劳务派遣作为一种灵活的用工方式，有其独特的功能和作用，它为解决我国的就业难题开创一条新思路，同时也为发展和谐社会起到促进作用。不可否认的是，劳务派遣虽然发展快速，潜力巨大，但是当前一些用人单位非正常利用劳务派遣损害劳动者利益的行为却不应被忽视。国家应尽快出台相关司法解释及劳动和社会保障部等部门规章，对劳务派遣制度的操作予以明确与完善： 1 、对劳务派遣的适用范围三性加以明确描述，加强操作性标准。 2 、明确规定用工单位解除劳务派遣协议的法定条件与限制条件，有必要进一步以法律法规的形式明确劳务派遣单位和用工单位有意、无意约定不明给劳动者造成损害的责任承担。 --------------------------------------------------------------------- 本文作者：北京专业劳动法律师沈斌倜，助理耿辉辉地址：北京市朝阳区朝外 MEN 财贸中心 B 座 8 层 804 邮箱： shenbinti@yahoo.com.cn 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 电话： 1530-111-5671 ， 1366-131-3967 本文所涉法条：《劳动合同法》第五十八条　劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第五十九条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。第六十条　劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。第六十一条　劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。第六十二条　用工单位应当履行下列义务：　　（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；　　（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；　　（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；　　（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；　　（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。　　用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。第六十三条　被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。第六十四条　被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。第六十五条　被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。第六十六条　劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。第六十七条　用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|3197 次阅读|0 个评论

公司解除劳动合同不当引发劳动仲裁多: shenbinti 2009-12-21 22:19; 公司解除劳动合同不当引发劳动仲裁多【如何解除劳动合同】最近，接到企业管理人员的咨询：我们这种行为解除劳动合同是合法的吗？为什么我们这种解除劳动合同行为被劳动者告到劳动仲裁？什么情况下才叫依法与劳动者解除劳动合同？难道我们这种与劳动者解除劳动合同的行为是违法吗？诸如此类的问题，沈斌倜律师写这篇文章的目的为这些企业管理的朋友们解答这些问题。根据劳动法，劳动合同法，劳动合同法实施条例等相关规定，只有在符合一定的条件下，用人单位才有权主动与劳动者解除劳动合同。但是，出于对新劳动法的不了解不重视和原用工观念的影响，很多单位在解除劳动者劳动关系中仍存在很大的随意性，仍仅依据个别领导的好恶或者公司经营需要随时通知劳动者解除劳动合同。而新劳动法大大加强了宣传力度和加强了用人单位的违法成本，明确规定了用人单位违法解除劳动合同的，劳动者有权要求恢复劳动关系，不要求恢复或者劳动关系恢复不能的，有权要求用人单位按照经济补偿金标准的两倍支付赔偿金。因此，用人单位未依法解除劳动合同将面临更大的违法成本和承担不必经营风险。因此，作为用人单位，应当保证在与劳动者解除劳动者劳动合同时，是严格依照法律规定程序进行的，解除劳动者劳动合同，不仅有法定理由，而且解除程序也应符合法律规定。沈斌倜律师认为，用人单位与劳动者解除劳动合同，只有在下列情况下，解除劳动合同行为是合法无瑕疵的：一、和劳动者协商一致经劳动者同意解除，并按照劳动者的工作年限支付经济补偿的，该工作年限包括劳动者 08年之前的工作年限。二、劳动者行为符合下列情形之一的，用人单位通知解除劳动合同的：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因欺诈、胁迫或者乘人之危，在用人单位违背真实意思的情况下与其订立或变更劳动合同致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。符合该六种情况解除劳动合同的，用人单位依法不需支付经济补偿金。三、有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但应支付经济补偿金，患病或者非因工负伤的，还应当依据相关规定支付医疗补助费：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。依据这三条解除劳动合同的，需要提前 30天通知劳动者，未提前30天通知的，应支付待通知金，还应当按照劳动者的工作年限支付经济补偿金。四、有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以单方解除劳动者劳动合同：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。依据这四条解除劳动合同的，需要提前 30天通知劳动者，未提前30天通知的，应支付待通知金，还应当按照劳动者的工作年限支付经济补偿金。五、其他法律法规规定的情形。（可能存在地方性规定和政策性规定，如有，一般应遵循）沈斌倜律师提醒：当劳动者有下列情形，用人单位不能依据以上三、四中所列的情形单方解除劳动合同： A、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；B、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；C、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；D、女职工在孕期、产期、哺乳期的；F、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；G、法律、行政法规规定的其他情形。 ---------------------------------------------------- 本文作者：北京劳动法专家沈斌倜律师（转载应注明原作者和本文链接，侵权必究）办公地址：北京市朝阳区朝外 MEN财贸中心B座8层丹宁律师事务所电子邮箱： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话： 1366-131-3967，1530-111-5671; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法答疑|2458 次阅读|0 个评论

西城劳动仲裁律师：西城劳动合同纠纷代理词: shenbinti 2009-11-28 22:12; 假劳务派遣双倍工资劳动仲裁案例律师办案纪实尊敬的仲裁员、书记员：北京市丹宁律师事务所接受申请人李＊＊的委托，指派沈斌倜律师担任李＊＊诉北京◇◇电子科技有限公司劳动争议一案的代理人，综合案件情况，发表如下代表意见：申请人于 2001年1月3日作为被申请人发起人筹备成立阶段所聘用人员，为被申请人筹备阶段提供劳动，没有签订劳动合同，没有缴纳社会保险。根据《公司法》理论：筹备中的公司的责任由负责其筹备的发起人承担，一旦公司成立，发起人在筹备过程中的行为即被追认为公司的行为。因此，被申请人应当为申请人补缴期间的社保，申请人入职时间相应应当是2001年1月3日。 2001年9月被申请人注册成功，但是仍不为申请人签订劳动合同和缴纳社会保险。2008年12月29日，被申请人通知和申请人解除事实劳动关系，并授意北京☆☆人力资源开发服务有限公司和申请人签订书面劳动合同，再将申请人逆向派遣至被申请人。（沈斌倜律师注：逆向派遣是指劳动者本来已经有了工作，但是用人单位却偏不与他签劳动合同，而是找劳务派遣公司签订劳动力派遣合同，再将劳动者派遣回自己公司工作。这是一种用人单位借用劳动派遣的名义、恶意逃避法律责任的行为，其实就是假派遣。）申请人认为，被申请人该恶意规避法律的逆向派遣行为并不能改变自 2008年1月1日至2008年12月29日之间未与申请人订立书面劳动合同的事实。另外，被申请人解除劳动合同，未依法结清申请人08年度未休带薪年假工资，被申请人应当依法支付。被申请人虽然辩称申请人和北京☆☆在 2008年2月建立了劳动关系，因此无需支付双倍工资，此理由不成立： 1、在2008年12月29日之前，被申请人没有依法和申请人解除或者终止事实劳动合同关系，双方的事实劳动关系一直在自然存续。既然事实劳动合同关系一直自然存续，被申请人就应当与申请人签订劳动合同，没有签订劳动合同，依法就需要支付双倍工资。 2、虽然申请人和北京☆☆所签订劳动合同的生效时间所填写的是2008年2月，但该劳动合同的签订时间是2008年12月23日。请问对方当事人，申请人和被申请人之间的在先的事实劳动合同关系怎么可能因为申请人和第三人在后劳动合同合意而解除，且这个劳动合同明显是倒签的劳动合同，这种合意明显不是申请人的真实意图。 3、如果被申请人坚持主张在2008年2月就已经和申请人解除了事实劳动合同关系的话。根据劳动争议举证规则：在劳动合同 (劳动关系)争议案件中，主张劳动合同(劳动关系)成立并生效的一方当事人，对劳动合同(劳动关系)成立和生效的事实承担举证责任。主张劳动合同 (劳动关系)变更、解除、终止、撤销的一方当事人，对引起劳动合同(劳动关系)变动的事实承担举证责任。再根据《劳动合同法》第五十条规定：解除劳动合同应当采取书面形式。用人单位对已经解除或终止的劳动合同文本，至少保存两年被查。被申请人就应当拿出已经合法解除的证据。拿不出，被申请人就不应再做狡辩，该为自己违法行为和不高明的规避法律行为付出成本，依法支付申请人未签劳动合同双倍工资。申请人离任前职务是销售经理，月工资收入为保底 3000元+佣金+其他，离任前12个月平均工资是12800元。在职期间，被申请人一直不为申请人缴纳社保，迫使申请人不得已只能以个人名义自行缴纳，其中单位应承担部分为 28720元，被申请人应当依法返还。另外，申请人自行缴费基数远低于被申请人应当为申请人缴费的基数，不足部分，被申请人还应依法补缴。代理人：北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师 13661313967 2009年10月30日【沈斌倜律师简介】沈斌倜，女，丹宁律师事务所劳动人事部执业律师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷法律研究和企业人事制度风险防控法律研究及实务操作，专业代理劳动争议调解、仲裁、诉讼案件及受用人单位委托代为制定、修改、完善员工手册、竞业禁止、保密协议等人事管理制度，提供劳动法培训，担任企业法律顾问。沈斌倜律师执业地址：北京市朝阳区朝外大街 26号MEN财贸中心大厦B座8层804（昆泰大厦南侧）；沈斌倜律师联系方式：电子邮件shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话（+86）1366-131-3967 ，（+86） 1530-111-5671。更多详情登陆沈律师新浪博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|3325 次阅读|0 个评论

北京劳动仲裁在线咨询案例：劳务?劳动？: shenbinti 2009-11-26 17:00; 劳务？劳动？【案情简介】劳务？劳动？李某 2008年12月21日经北京某公司的办事处招聘，没有劳动合同，没有社会保险。2009年6月30日，李某离开办事处，申请劳动仲裁要求北京某公司支付未签订劳动合同双倍工资和赔偿社会保险。2009年8月13日，仲裁开庭审理，根据李某提供的北京某公司盖章称李某为员工的授权委托书，确定北京某公司和李某存在劳动关系，支持了李某关于双倍工资和赔偿社会保险的仲裁请求。北京某公司不服，认为，公司已足额支付李某的劳务报酬，李某是办事处招聘，和公司不存在劳动关系，李某请求未签订劳动合同双倍工资及社保赔偿的行为属于利用新《劳动合同法》的恶意碰瓷行为。沈斌倜律师接受北京某公司的委托，参与了该案的诉讼程序，结合案情，发表了如下代理意见。尊敬的法官：北京市丹宁律师事务所接受原告☆☆公司的委托，指派沈斌倜律师担任☆☆公司诉李某劳动争议一案的代理人，综合案件情况，发表如下代表意见：一、原被告之间不存在劳动关系。被告是原告所设北京办事处私自招聘的工作人员，该办事处没有营业执照和登记证书，招聘李某也未经过原告的允许和授权。根据《劳动合同法实施条例》第四条之规定：未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。因此，在原告没有授权的情况下，办事处私自招聘人员李某依法和原告不存在劳动关系。二、仲裁委仅仅依据原告盖章的授权委托书认定原被告之间存在劳动关系，缺乏对事实的调查，也没有法律依据。根据劳动和社会保障部 2005年5月发布的关于确立劳动关系有关事项的通知第二之规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件； (三)劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录； (四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。可以看到，在证明劳动关系参考文件中，用人单位所填写的授权委托书并没有作为参考对象。原告恳请法院注意，在现实经营中，一些单位会给临时替公司办事的人员出具授权委托书，但这些人员并不是公司的的员工。因此，仅依据这样的授权委托书来认定事实劳动关系的存在，对用人单位不公平，也不符合法律规定，容易引发信任危机，更不利于劳资的和谐和稳定。原告认为，确认双方是否存在劳动关系，应当严格审查劳动关系成立的实质性条件（见关于确定劳动关系有关事项的通知第一条）。关于确立劳动关系有关事项的通知第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在本案中，被告从未受原告的管理，原告的规章制度从未对其适用。因此，依法不能认定双方存在事实劳动合同关系，因此，仲裁委判决原告向被告支付未签劳动合同双倍工资差额7000元于法无据。三、仲裁判决原告向被告支付解除劳动合同经济补偿金 1550元和1218元社会保险金于法无据。因为：1、原被告之间不存在劳动关系。2、原告从未有与被告解除劳动关系的行为。无劳动关系，无解除行为，何谈解除劳动合同补偿金？四、 2009年7月6日最高人民法院关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见第一条：努力做到保障劳动者合法权益与维护用人单位的生存发展并重。在审理劳动争议纠纷案件时，既要依法维护劳动者合法权益，又要促进企业的生存发展。在本案中，原告已经支付被告全部的劳务费用。更重要的是，被告不受原告管理，非原告授权招聘，依法非原告的员工，再起诉要求原告支付未签劳动合同双倍工资和社保赔偿，对原告非常不公平，原告也感到非常的冤枉。综上所述，请求法院清楚调查事实，本着公平公正的原则，秉公依法裁决，彰显法律威严，依法维护原告的合法权益。代理人：丹宁律师事务所沈斌倜律师 15301115671 2009年11月22日【本案代理律师沈斌倜律师简介】沈斌倜，女，丹宁律师事务所劳动人事部执业律师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷法律研究和企业人事制度风险防控法律研究及实务操作，专业代理劳动争议调解、仲裁、诉讼案件及受用人单位委托代为制定、修改、完善员工手册、竞业禁止、保密协议等人事管理制度，提供劳动法培训，担任企业法律顾问。沈斌倜律师执业地址：北京市朝阳区朝外大街 26号MEN财贸中心（昆泰大厦南侧）B座8层804；沈斌倜律师联系方式：电子邮件shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话（ +86）13661313967 （+86） 15301115671 。更多详情登陆沈斌倜律师官方博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|3647 次阅读|1 个评论

劳动合同纠纷仲裁：遭遇违法辞退，我该做工作交接吗？: shenbinti 2009-11-20 11:02; 劳动合同纠纷仲裁遭遇违法辞退，我该做工作交接吗？【网友来信】沈律师 :您好!在一朋友推荐下,我看了您的blog.知道您是劳动法方面的专家,特写信向您求助.先向你介绍下相关背景:今年上半年,我们以考核为理由,裁掉了约6%的员工.我们公司在广州算得上很知名的公司,公司法务部就有100多名法律专业人士.公司员工共有6万左右,仅上半年据说就裁掉了2,3千人.再说说我的情况:我是公司派往海外长期驻扎在海外的员工,部门在没有按照公司既定的考核制度,考核流程随意对我进行了考核,考核结果为不胜任工作.考核结果9月初以邮件方式发给我(按照公司考核制度,考核结果应该在7月份就通知本人),并通知我尽快回国办理离职手续.10月12号我回到广州,就经济赔偿的事情和公司谈不拢.部门就试图以不胜任工作为由将我进行换岗,还是同一个部门,但工作地点是在山东(换岗前我一直在海外).我叫公司对我不胜任工作进行举证,他们至今也没向我提供任何证据.所以我坚决不同意换岗。11月9号他们用快递公司寄给我上半年考核通知和9月,10月两个月份的业绩考核面谈沟通表.要我三天之内去新岗位报道.沟通表里面随便编造了一些可笑的理由说我不胜任工作.我对这个考核结果换岗通知以及这两份业绩考核沟通表分别发邮件向领导以及HR进行了反驳。13号他们通过快递公司发来催办函,要我一天时间内去新岗位报道,否则以严重违反劳动法律和公司劳动纪录,做辞退处理.13号我就部门考核不规范一事通过邮件直接投诉到公司总经理和董事长那里.14号公司就把我访问公司邮箱以及公司内部论坛的权限取消了。11月17号,公司正式发解除劳动合同通知,理由是:不服从调动岗位,严重违反劳动法律和公司劳动纪录,解除劳动合同,做辞退处理.我在这份通知上面签名并写到:调动岗位的理由不充分,本人拒绝调岗.本人接受被辞退的事实,但不接受被辞退的理由.并且听他们说一分补偿都没有.当天下班途中,HR打电话给我,说薪资截至日期就是11月16号,但说我需要配合公司走离职流程(主要是还工卡,数字证书,护照之类的.).我说你们都不给我发工资了还要我去上班?是不是太霸道了,后来她说再向了领导征求意见.到现在也不清楚我的薪资截至日期究竟是哪天.18,19号这两天我照常在公司上班.我想请教一下沈律师: 1) 公司涉嫌非法解除劳动合同吗 ?我能获得赔偿金吗? 2) 我需要把工卡数字证书之类的返回公司吗?我很想把护照保留下来,护照上面有我的出入境纪录.这个可以作为在海外工作时间直接证据(因在海外工作每天有几百人民币的补贴,这部分补贴公司不想算做工资来进行赔偿,这是是争论的焦点). 3) 我昨天罗列了公司需要向我支付的条目.我可不可以要求公司将这些赔偿条目支付我后才还回工卡数字证书?如果我还了工卡,特别是护照,以后申请劳动仲裁是不是很被动? 4)目前我还需严格遵守公司的相关制度吗? 5)我回国后的前两天早上没打卡,部门以此为由说我旷工并扣浮动工资并整个部门通报批评.我已找到了有关证据提供给了部门证明我没有旷工.但现在他们仍然没把10月份的工资支付给我.我可不可就此要求他们给赔偿金?赔偿多少合适? 沈斌倜律师解答： 1、如果公司调岗的理由本身不充分，那么单方调岗后再您不服从新工作安排严重违反公司纪律为由与您解除劳动合同违法。用人单位违法解除劳动合同，您有权依据劳动合同法第八十七条要求公司依据解除劳动合同支付经济补偿金标准的二倍向您支付赔偿金。关于经济补偿金标准的计算方法，请您参照沈斌倜律师的前博文：新劳动法经济补偿金计算办法及支付标准博文地址： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dljj.html 2、是否需要把工卡数字证书之类的返还公司？沈斌倜律师认为，如果公司依法与您解无法认定在海外的工作经历，您可以通过录音固定证据或者在办理工作交接之前去公正部门办理公正来保留您想保留的证据。另外，关于海外工作时间，沈斌倜律师认为，如果在仲裁过程中您主张您在海外的工作时间，用人单位如否认必须要举出相反的证据证明在这段时间您没有在国外工作，否则，仲裁应当支持您的主张。因为，根据劳动争议仲裁调解法相关规定，用人单位有义务对自己保留的材料举证，否则将承担不利后果。关于员工的工作经历和工作安排，沈斌倜律师认为，属于用人单位应当举证范围。当然，为了万无一失，您可以通过上述方式保留下有利于您的证据。如果公司违法与您解除劳动合同，您可以不与公司交接工作，但是前提是您有把握仲裁能够认定公司解除劳动合同的行为是违法解除，否则，因为不及时交接工作给公司造成的损失，公司有权主张赔偿。 3、如果公司依法与您解除劳动合同，您没有权利要求公司先支付经济补偿金后再做工作交接，因为根据劳动合同法相关规定，在劳动者做完工作交接之前用人单位没有义务支付经济补偿金。但是如果您有把握公司与您解除劳动合同的行为违法，且确信能够被仲裁庭或者法院认定的话，您可以以交接工作前先支付赔偿金和公司谈判。对于您的工资部分，无论公司解除劳动者劳动合同是违法还是合法，根据广东工资条例规定，都应当在与您解除劳动合同时一次性支付。沈斌倜律师补充：关于解除劳动合同后工资支付时间，全国并不一样，需要了解更多的朋友可以参照沈斌倜律师之前一篇抛砖引玉的博文，博文名称：劳动合同解除一次性结清工资必是当天吗博文地址： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100cwad.html 4、如果您已经接到单位发出的解除劳动合同通知书，您就没有义务再遵守该单位的规章制度。如果您认为单位的解除行为违法，您可以先试着和单位协商解决，协商未果，有权到您劳动合同履行地（如果是国内的话）或者用人单位注册所在地的劳动局申请劳动仲裁，要求恢复原劳动关系，补发工资。当然，如果您不要求恢复劳动关系或者劳动关系再恢复已经不可能，您可以要求公司支付您违法解除赔偿金。关于赔偿金标准，在您第一个问题已经回答，此不累述。 5、如果您没有旷工，且有证据证明确实到岗的情况下，公司仍然以拖欠您旷工为由不发放工资的行为违法。您可以要求公司支付拖欠的工资，还有权要求公司加付该工资25%的经济补偿金。请注意您有权要求公司加付经济补偿金，而非赔偿金。【沈斌倜律师简介】沈斌倜，女，丹宁律师事务所劳动人事部执业律师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷法律研究和企业人事制度风险防控法律研究及实务操作，专业代理劳动争议调解、仲裁、诉讼案件及受用人单位委托代为制定、修改、完善员工手册、竞业禁止、保密协议等人事管理制度，提供劳动法培训，担任企业法律顾问。沈斌倜律师执业地址：北京市朝阳区朝外大街 26号MEN财贸中心（昆泰大厦南侧）B座8层804；沈斌倜律师联系方式：电子邮件shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话（ +86）13661313967 （+86） 15301115671。更多详情登陆沈斌倜律师官方博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法答疑|4654 次阅读|0 个评论

新劳动合同法下被动离职经济补偿金赔偿金争议劳动仲裁风险提示: shenbinti 2009-11-8 11:41; 新劳动合同法下被动离职经济补偿金赔偿金争议风险提示法律风险提示：某一劳资双方对簿公堂，劳动者说：是公司提出让我辞职我被动答应，公司应当按照劳动合同法第四十六条第二项支付解除劳动合同经济补偿金！公司说：我未劝辞，我们劳动关系存续至今，是你主动离职并旷工至今，我保留开除你权利，何谈解除劳动合同经济补偿金？这句经典对白道出被迫辞职劳动者在主张解除劳动合同补偿金中面临的法律风险。即：劳动者被公司劝辞后，公司未出具任何解除劳动合同手续，劳动者就离开工作岗位，或者公司不给劳动者出具任何解除劳动的证明而劳动者不以为然，回头再向公司主张解除劳动合同补偿金，最终因无法举证自己的劳动合同已经解除而败诉。有可能还被认定为故意旷工，严重违反公司规章制度，冤还是不冤？风险级别： ☆☆☆☆☆ 风险规避措施：办理项目重点注意事项要求和公司签订解除劳动合同协议该协议中应当明确注明双方的权利和义务，包括离职经济补偿金数额及计算办法。保留好解除劳动合同通知书、工作交接的证明。一旦出现劳动者主张劳动关系已经解除（或者终止），而用人单位否认，将由劳动者负举证责任；劳动者不能举证，则劳动争议仲裁机关则没有依据支持用人单位应当支付解除劳动合同补偿金。案例：王某 2003年入职北京某新技术公司，2009年4月1日和公司签订为期3年的固定期限劳动合同，约定王某的工作岗位是销售人员，工作地点是北京，月工资待遇为基本工资2000元+佣金。2009年6月1日，公司口头通知王某解除劳动合同，但是答应按照王某的工作年限支付解除劳动合同补偿金，王某被迫同意，并按照公司的规定办理了交接手续。后王某离开公司，但没有让公司出具是公司提出双方协商一致解除劳动合同的证明。2个月后，因公司没有按照规定的时间支付解除劳动合同补偿金，王某找公司理论，公司不予回应，王某被迫申请劳动仲裁，要求公司依照双方口头约定支付解除劳动合同补偿金，庭审中，被申请人不再承认是自己提出并和王某达成辞职协议，而主张是王某自己旷工，公司并没有与其解除劳动合同，并拿出公司考勤表以证明王某旷工三个月的事实。在劳动仲裁举证责任分配上，由主张劳动者主张劳动合同变更解除终止撤销的，必须对劳动合同应予变动的事实承担举证责任。因王某无法向仲裁提交任何有效证据来证明公司存在强迫自己辞职的行为，最终判决公司不必向王某支付解除劳动合同补偿金。法律依据：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条第二项　用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。第三十九条第二项　劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。第五十条　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。　 ------------------------------------------------ 本文作者：北京劳动法专家沈斌倜律师办公地址：北京市朝阳区朝外大街 26号MEN财贸中心大厦B座8层804（昆泰大厦南侧）电子邮件shenbinti@yahoo.com.cn 官方博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 业务电话：（ +86）13661313967 （+86） 15301115671; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|6886 次阅读|0 个评论

逆向劳务派遣纠纷劳动仲裁案例北京劳动仲裁律师办案纪实: shenbinti 2009-11-1 21:50; 逆向劳务派遣纠纷劳动仲裁案例北京劳动仲裁律师办案纪实尊敬的仲裁员、书记员：北京市丹宁律师事务所接受申请人李＊＊的委托，指派沈斌倜律师担任李＊＊诉北京◇◇电子科技有限公司劳动争议一案的代理人，综合案件情况，发表如下代表意见：申请人于 2001年1月3日作为被申请人发起人筹备成立阶段所聘用人员，为被申请人筹备阶段提供劳动，没有签订劳动合同，没有缴纳社会保险。根据《公司法》理论：筹备中的公司的责任由负责其筹备的发起人承担，一旦公司成立，发起人在筹备过程中的行为即被追认为公司的行为。因此，被申请人应当为申请人补缴期间的社保，申请人入职时间相应应当是2001年1月3日。 2001年9月被申请人注册成功，但是仍不为申请人签订劳动合同和缴纳社会保险。2008年12月29日，被申请人通知和申请人解除事实劳动关系，并授意北京☆☆人力资源开发服务有限公司和申请人签订书面劳动合同，再将申请人逆向派遣至被申请人。（沈斌倜律师注：逆向派遣是指劳动者本来已经有了工作，但是用人单位却偏不与他签劳动合同，而是找劳务派遣公司签订劳动力派遣合同，再将劳动者派遣回自己公司工作。这是一种用人单位借用劳动派遣的名义、恶意逃避法律责任的行为，其实就是假派遣。）申请人认为，被申请人该恶意规避法律的逆向派遣行为并不能改变自 2008年1月1日至2008年12月29日之间未与申请人订立书面劳动合同的事实。另外，被申请人解除劳动合同，未依法结清申请人08年度未休带薪年假工资，被申请人应当依法支付。被申请人虽然辩称申请人和北京☆☆在 2008年2月建立了劳动关系，因此无需支付双倍工资，此理由不成立： 1、在2008年12月29日之前，被申请人没有依法和申请人解除或者终止事实劳动合同关系，双方的事实劳动关系一直在自然存续。既然事实劳动合同关系一直自然存续，被申请人就应当与申请人签订劳动合同，没有签订劳动合同，依法就需要支付双倍工资。 2、虽然申请人和北京☆☆所签订劳动合同的生效时间所填写的是2008年2月，但该劳动合同的签订时间是2008年12月23日。请问对方当事人，申请人和被申请人之间的在先的事实劳动合同关系怎么可能因为申请人和第三人在后劳动合同合意而解除，且这个劳动合同明显是倒签的劳动合同，这种合意明显不是申请人的真实意图。 3、如果被申请人坚持主张在2008年2月就已经和申请人解除了事实劳动合同关系的话。根据劳动争议举证规则：在劳动合同 (劳动关系)争议案件中，主张劳动合同(劳动关系)成立并生效的一方当事人，对劳动合同(劳动关系)成立和生效的事实承担举证责任。主张劳动合同 (劳动关系)变更、解除、终止、撤销的一方当事人，对引起劳动合同(劳动关系)变动的事实承担举证责任。再根据《劳动合同法》第五十条规定：解除劳动合同应当采取书面形式。用人单位对已经解除或终止的劳动合同文本，至少保存两年被查。被申请人就应当拿出已经合法解除的证据。拿不出，被申请人就不应再做狡辩，该为自己违法行为和不高明的规避法律行为付出成本，依法支付申请人未签劳动合同双倍工资。申请人离任前职务是销售经理，月工资收入为保底 3000元+佣金+其他，离任前12个月平均工资是12800元。在职期间，被申请人一直不为申请人缴纳社保，迫使申请人不得已只能以个人名义自行缴纳，其中单位应承担部分为 28720元，被申请人应当依法返还。另外，申请人自行缴费基数远低于被申请人应当为申请人缴费的基数，不足部分，被申请人还应依法补缴。代理人：北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师 13661313967 2009年10月30日【沈斌倜律师简介】沈斌倜，女，丹宁律师事务所劳动人事部执业律师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷法律研究和企业人事制度风险防控法律研究及实务操作，专业代理劳动争议调解、仲裁、诉讼案件及受用人单位委托代为制定、修改、完善员工手册、竞业禁止、保密协议等人事管理制度，提供劳动法培训，担任企业法律顾问。沈斌倜律师执业地址：北京市朝阳区朝外大街 26号MEN财贸中心大厦B座8层804（昆泰大厦南侧）；沈斌倜律师联系方式：电子邮件shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话（+86）1366-131-3967 ，（+86） 1530-111-5671。更多详情登陆沈律师新浪博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|5123 次阅读|0 个评论

北京劳动仲裁律师：竟业禁止补偿及社保争议: shenbinti 2009-10-24 23:24; 竟业禁止补偿金、解除劳动合同补偿金争议【案情简介】：王某 2005年12月入职北京某公司。双方签订了劳动合同书和竟业禁止协议，竟业禁止协议中约定，王某离职两年内不得再同行业岗位工作，公司将按竟业禁止协议约定按照王某离职时正常工资的三分之一支付竟业禁止补偿金。王某的社保关系在重庆，用人单位同意，每月为王某报销在重庆所缴纳社保中公司应当承担的费用，公司同意（因为事情已经过去很久了，现在王某没有直接证据能够证明公司当时是这么允许的，现在公司否认曾经有过这样的约定），让王某每个月按照1.2万元的社保缴费基数向公司报账，多余的差额，作为王某的福利，后双方一直如此履行。2009年5月，因为公司原因提出和王某解除劳动合同王某同意并签订解约协议，协议中约定，公司应当按照申请人的工作年限支付经济补偿金3万多元，并在王某离职后每月15号按照竟业禁止协议中约定和双方签订的离职协议中关于竟业禁止条款约定支付竟业禁止补偿金8000元。后申请人办理完工作交接并离开公司，公司拒绝支付竟业禁止补偿金，且扣发王某的离职经济补偿金2万元。公司声称，公司离任审计时发现王某这么多年来一直私自多报社保，骗取公司财产2万元，公司要扣回。在与公司多次协商追讨经济竟业禁止补偿金和解除劳动合同经济补偿金无果后，王某遂到北京某区劳动局申请劳动仲裁，除了主张支付竟业禁止补偿金和补发扣发的解除劳动合同经济补偿金外，还主张公司还应当支付少算的解除劳动合同经济补偿金数额(博主注：因为经核算后发现公司约定的数额明显低于法定经济补偿金支付标准)。沈斌倜律师作为王某的代理律师，参与了庭审过程，并发表如下意见(节选）： 1、公司辩称离任审计时发现王某多报社保，存在明显说谎的嫌疑。因为在双方均提交的证据王某离职会签单上，可以看出人力资源部负责人在上述离职手续是否已经按照公司要求完成一栏中已经确认，而上述离职手续就包括离职审计。与之相呼应的，王某的离职审计这一栏公司没有否定意见，这就说明公司已经认可王某通过了离任审计，在王某离任后，公司又声称其在王某离职审计中审计出王某多报社保，明显不符合其公司办理离职的程序。另外，公司称其离职审计时才发现王某存在多报社保缴费基数的行为也不符合常理。试想，作为一个大型投资公司，该公司不可能不知道，北京市2008年社保的最高缴费基数才是9966元，07年社保的最高缴费基数是9024元，06年社保的最高缴费基数更是8202元，而公司自王某2005年12月入职以来，一直按照1.2万元的社保缴纳基数为王某核报在重庆缴纳的社保。如果双方没有特殊约定，公司怎么可能在这么长时间（长达4年之久）一直按照1.2万元（没有逐年增高也从不降低）的标准为王某核报社保？（博主说明：关于王某主张公司当年同意按照1.2万元的标准报销社保，自己也没有证据，所以律师利用常理和外在的条件让仲裁员去感知和自由心证） 2、双方的劳动关系跨越了2008年1月1日，因此，王某的解除劳动合同经济补偿金计算年限应当分段计算（08年之前算2年，08年之后算1.5年），08年之前的经济补偿金计算基数应当为申请人离职前12个月的平均工资（23204.76元），08年之后的经济补偿金计算基数按照《劳动合同法》规定为上年度（本案中为08年度）职工月平均工资三倍封顶11178元，合计为23204.762+111781.5=63176.52，而不是公司的计算标准为不分段统一按照07年度职工月平均工资三倍封顶9966元计算：99663.5=34881。两者相比，公司计算的经济补偿金标准低于法定标准28295.52元，公司应当依法补足。另根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。因此还应支付额外经济补偿金14147.76元。 3、被申请人在答辩书中辩称申请人离职时，已明确告知申请人无需遵守所签订的《保密及竟业禁止协议书》不是事实。相反，在双方签订的离职协议书中（见证据1.1），明确约定申请人需要遵守竟业禁止协议，被申请人应按月支付经济补偿金。（本文作者：北京劳动法专家沈斌倜律师，欢迎转载，但应注明作者和链接）【沈斌倜律师简介】沈斌倜，女，丹宁律师事务所劳动人事部执业律师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷法律研究和企业人事制度风险防控法律研究及实务操作，专业代理劳动争议调解、仲裁、诉讼案件及受用人单位委托代为制定、修改、完善员工手册、竞业禁止、保密协议等人事管理制度，提供劳动法培训，担任企业法律顾问。沈斌倜律师执业地址：北京市朝阳区朝外大街 26号MEN财贸中心大厦B座8层804（昆泰大厦南侧）；沈斌倜律师联系方式：电子邮件shenbinti@yahoo.com.cn 移动电话（ +86）13661313967 （+86） 15301115671 。更多详情登陆沈斌倜律师新浪劳动法博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法沈斌倜律师动态|3174 次阅读|0 个评论

直面公司调岗降薪-北京劳动仲裁律师沈斌倜答网友“单位要调岗降薪”问: shenbinti 2009-10-13 22:43; 直面公司调岗降薪 -沈斌倜答网友单位要调岗降薪问【直面公司调岗调薪】基本情况 :北京外企工作, 岗位:项目部经理,本单位工龄12年, 本岗位9年,已签定无固定期合同.问题:1,公司听从技术总监的一面之词（该刚来公司半个月，一次我和他因工作的事情吵了一架而且他不占理,并有其他经理为证，第二天他即以个人名义，在没有通知人事部和总经理的情况下，用极为夸大的言语对我进行通报批评并公示，后又用更夸大的语言对我进行严重警告并列举了几条我并不认可的所谓材料）以不胜任工作为由给我调岗降薪,在这种情况下，我不服可以进行劳动仲裁吗？仲裁时效从什么时间开始计算？2,公司的调岗通知10月12日开始生效,我不认可,上班后该不该去新岗位,现在该怎么办？3,有一些邮件和生产记录可以作为证据吗?还需要什么证据?4,我是否需要先向工会和总经理申诉?5,他私自写出通报批评符合程序吗?该总经理在试用期期间行使公示通报他有没有主体资格?6,我这种情况我胜诉机会大吗? 沈斌倜律师的答复如下： 1,可以申请劳动仲裁，仲裁时效从争议发生之日起一年。关于仲裁时效的计算，请参照沈律师的一篇博文：劳动争议的仲裁时效 http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100e3jy.html 。 2,调岗必须和劳动者协商一致或者劳动者经过考核不适合本岗位工作，用人单位才可以调岗，否则涉嫌违法调岗，劳动者有权拒绝。请看沈斌倜律师的一篇博文：公司调岗：调整员工岗位应注意！ http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100e6yc.html 。如果公司不是合法调岗，您可以拒绝到新岗位报道。记住，除非你有证据证明是单位不让你去单位，否则，一定不要旷工。关于旷工的后果，请参照沈斌倜律师的一篇文章：面对公司劝辞，当事劳动者应注意的 http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100ewrv.html 。 3,电子邮件、手机短信、电话录音等原始证据都可以作为证据，生产记录的原件也可以作为证据，但是如果只是你自己手写而对方又不承认则没有证明效力，一定是有公司其他人签字或者公司盖章。 4,您可以这么先向工会和总经理申诉，但这不是劳动仲裁的必经程序。劳动仲裁的申请程序及注意事项请看沈斌倜律师的一篇博文：劳动争议仲裁的申请程序及注意事项，希望对您有所帮助。博文地址： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100eouk.html 。 5,关于该技术总监是否有权发出对你的通报批评是否有效，这个要看你们公司有没有赋予技术总监该项职权及你是否存在依照公司经过民主程序制定并向你公示的规章制度能够被通报批评的行为。但是，就算公司赋予了总监行使该职权，如果行使该职权违反国家强制性法律规定，则该行为仍然无效。 6,本律师认为，如果公司违法调岗降薪，你有权依法要求恢复原岗位原待遇，仲裁理应支持。（沈斌倜律师提请注意：关于调岗，各地可能还有不同的地方政策。上海政策规定：劳资双方在劳动合同中约定用人单位有权根据经营状况和劳动者表现调岗，如果该公司能证明其调岗的合理性，则公司有权调岗） ----------------------------------------------------- 本文作者：北京劳动法专家律师沈斌倜律师办公地址：北京市朝阳区朝外大街 26号MEN财贸中心大厦B座8层丹宁律师事务所 Email:shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话： 1366-131-3967,1530-111-5671; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|2223 次阅读|0 个评论

北京劳动仲裁律师-面对公司劝辞，你应当注意保留的证据: shenbinti 2009-9-26 21:51; 面对公司劝辞，你应注意保留的证据【前言】某一劳资双方对簿公堂，员工说：是我被劝辞，非我旷工！公司说：拿证据来！这篇文章来源于网友的这样一则咨询：沈律师：你好 ~ 我想咨询一个问题，一个在岗工作了超过 5 年的员工刚与公司签订了新劳动合同后不到 1 个月公司就口头通知与员工解除劳动合同并办理交接手续，但是双方就经济补偿金的赔偿未能达成一致，被辞退的员工没有在解除劳动合同的文件上签字。一直从 6 月份拖到 9 月份，此段时间员工没有来上班，只是一个月有几天来公司处理一下销售善后的尾款回收及交接事宜，该员工是销售。 9 月初该员工去社保局咨询的时候发现公司已经在 7 月将其社保停缴了（从单位转移到流动人口窗口）。该员工找公司理论，公司不予回应，并威胁该员工必须尽快在解除合同证明上签字要不一分钱都拿不到，公司从事发后就没有给该员工正常发工资，公司提出必须在签订解除劳动合同书后才能一并支付。并拿出公司制作的考勤表出来说该员工旷工三个月，公司准备予以除名处分。公司以前没有任何的考勤制度。所谓的考勤就是找个人制作了一张表在上面打钩。现在公司这样的做法属于违法解除劳动合同吗？该员工可以得到什么样的赔偿？公司支付的月经济补偿金的标准就是我们社保缴费的基数，该基数少于公司打到工资卡上的近 12 个月的平均工资，公司更有三分之一的钱是现金方式支付的奖金和过节费。我想问问补偿金的基数标准应该如何计算？工资卡上的工资可以从银行账户上打出流水，但是现今支付的工资都是签字领取的，这一部分如何能得到呢？该员工有与公司财务发钱人的网络聊天对话记录证明公司近 12 个现金发钱的明细，这个可以当证明用做仲裁吗？如果公司说该员工旷工三个月合法吗？公司有没有权利在支付经济补偿金的情况下强行解除与员工的劳动合同？【沈斌倜律师解答】：该网友反映了一个非常现实的问题：单位欲辞退某员工，但与该员工未达成一致，双方未签订解除协议，劳动者不再到公司上班。争议发生以后，用人单位可否以员工旷工为由解除劳动合同并不再支付任何经济补偿？沈律师认为确实存在这样的可能性及用人单位的可操作性，如果劳动者不能证明不去上班是用人单位的意思，用人单位又不承认劳动者不上班是其授意或默许的话，此时的劳动者将处于及不利的地位，用人单位可以依照其内部的规章制度以员工旷工为名开除该员工，这样的结果是劳动者不仅拿不到解除劳动合同经济补偿金，反而背上严重违反规章制度的罪名。如何避免这样的事情发生，沈律师建议面临类似问题的劳动者： 1 、如果被单位劝辞，您可以不同意，但是一定不可以自作主张不上班，单位口头同意也不行，必须有明确的证据证明（最好是书面证据，也可以是录音、手机短信等）不上班是单位的同意才可以考虑选择不上班。根据很多单位的规章制度，员工连续旷工三天以上的视为严重违反规章制度，用人单位有权解除劳动合同并不给任何经济补偿，因此，不要不注意这个问题导致这个严重的后果。 2 、如果一旦争议已经产生，您一定想好办法补救，证明当初不上班不是你故意旷工，而是用人单位的授意，可以通过人证，最好再辅助于其他证据，录音往往是比较容易取得的证据。 3 、再有，如果单位以您旷工严重违反规章制度为由开除您，您就要看看该规章制度指定的民主程序和是否对你有公示，如果你从来没有见过这个规章制度，那么依据它对你做出的开除决定你可以质疑他的合法性，提出异议。 4 、关于被劝辞后解除劳动合同经济补偿金的算法，建议看沈斌倜律师的另一篇博文：新劳动法下经济补偿金计算办法及支付标准。 http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dljj.html ---------------------------------------------------- 本文作者：北京劳动法专业律师沈斌倜、曾素贞办公地址：北京朝外大街 26号MEN财贸中心大厦B座8层丹宁律师事务所电子邮箱： shenbinti@yahoo.com.cn 联系电话： 1366-131-3967，1530-111-5671; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法答疑|2093 次阅读|0 个评论

北京劳动仲裁律师-无效劳动合同的认定及其后果: shenbinti 2009-9-16 20:25; 北京劳动仲裁律师-无效劳动合同的认定及其后果劳动合同因不符合法律规定而被认定为无效（包括劳动合同部分无效和劳动合同全部无效）的，有可能产生以下两种后果：一是劳动合同的解除；二是赔偿责任的承担。一、劳动合同无效的认定：劳动合同无效的认定主要依据法律的规定，根据《劳动法》第十八条和《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效或者部分无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。劳动者或用人单位没有权利单方决定劳动合同无效或者部分无效。二、劳动合同无效的法律后果：依据《劳动合同法》第 38条第一款第五项、第39条第五项以及第46条第一项规定，如果是因用人单位的原因导致劳动合同无效（这里指全部无效的情形）的，劳动者可以随时解除劳动合同，用人单位需要依照法律规定的标准向劳动者支付经济补偿金；如果导致劳动合同无效的责任在于劳动者方面，用人单位也可以随时解除劳动合同且无需向劳动者支付任何经济补偿。另，《劳动合同法》第 86条规定，劳动合同依法被确认无效而给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。《劳动合同法》第 27条规定，劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《劳动合同法》第28条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。沈斌倜律师提醒：无论任何一方违反规定致使订立的劳动合同无效，都不利于劳资关系的稳定发展，损失是具有双方性的。因此，沈律师建议劳动者及用人单位在签订劳动合同时都应当谨慎，应如实提供签订劳动合同所需之信息，以免劳动合同无效带来不利后果。 ---------------------------------------------------- 本文作者：北京劳动法专业律师沈斌倜、曾素贞办公地址：北京市朝外大街 26号MEN财贸中心大厦B座8层丹宁律师事务所电子邮箱： shenbinti@yahoo.com.cn 联系电话： 1366-131-3967，1530-111-5671; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法答疑|2677 次阅读|0 个评论

北京劳动仲裁律师-如何申请劳动争议仲裁: shenbinti 2009-9-7 20:29; 北京劳动仲裁律师-如何申请劳动争议仲裁针对日前很多网友咨询如何申请劳动争议仲裁相关事宜，北京劳动法专业律师沈斌倜在此做一个详细的回答，以期对更多的朋友有所帮助。沈斌倜律师提醒，申请劳动争议仲裁，应注意：一、依照《中华人民共和国劳动争议仲裁法》规定，劳动争议仲裁委员会受理下列劳动争议：因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的劳动争议；因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的劳动争议；因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金及确认劳动关系等发生的劳动争议及法律法规规定的其他劳动争议。二、申请劳动仲裁的当事人应当在劳动争议仲裁时效范围内申请劳动仲裁，如果过了时效申请，就丧失了胜诉权，即证据充分胜诉把握很大的一个案子，因超过仲裁时效，就丧失了胜诉权。关于劳动争议仲裁时效计算办法，请参照沈律师的另一篇文章：劳动争议仲裁的时效，该博文地址： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100e3jy.html 。三、当事人应向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。一般是在用人单位注册地的劳动争议仲裁委员会进行申请，用人单位注册地不一定等同于实际营业地，劳动者可以到当地的工商信息网查询用人单位的注册地。用人单位注册地在外地的，依照规定，劳动者可以在劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。四、劳动仲裁申请人向仲裁委员会申请仲裁，应当提交书面申诉书，并按照被诉人数提交副本和证据清单。因特殊原因无法提交书面申诉书的，可以口头申诉，并在书记员记录的申诉书中签字确认。申诉书中应当写明以下事项： 1 、争议劳动者的基本情况（具体可见劳动仲裁委制定的申诉书表格，依项填写即可）； 2 、用人单位的基本情况（具体填写方式同上）； 3 、仲裁请求事项和所依据的事实与理由； 4 、所附证据名称、证人姓名和住址及其身份证复印件。五、当事人向仲裁委员会提交申诉书时，还应附交下列材料： 1 、劳动合同或其他能证明劳动关系的证据材料，申请劳动仲裁要证明存在劳动关系，关于劳动争议仲裁举证，参见沈律师的另一篇文章劳动争议仲裁举证劳动关系举证，该博文地址： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100d7nq.html ； 2 、身份证复印件； 3 、用人单位作为申请人的应当提交单位营业执照副本复印件、批准证书副本及单位法定代表人证明材料。六、当事人可以委托律师或劳动争议仲裁委同意的其他公民参加仲裁活动，代为递交劳动争议仲裁申请书、接受法律文书、递交证据及参加庭审，代为和解等。委托代理人的，申请人应向仲裁委员会提交授权委托书、委托人及被委托人的身份证复印件。七、集体劳动争议职工当事人应提交推举代表参加仲裁活动的授权委托书；八、当事人为无民事行为能力和限制民事行为能力的职工，应向仲裁委员会提交其法定代理人参加仲裁活动的相关证明材料。 ---------------------------------------------------- 本文作者：北京劳动法专业律师沈斌倜、曾素贞办公地址：北京市朝外大街 26号MEN财贸中心大厦B座8层丹宁律师事务所电子邮箱： shenbinti@yahoo.com.cn 联系电话： 1366-131-3967，1530-111-5671; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法答疑|2930 次阅读|0 个评论

调整员工岗位应慎重北京劳动仲裁律师谈调岗: shenbinti 2009-7-28 22:17; 调整员工岗位应慎重北京劳动仲裁律师谈调岗作者：沈斌倜、曾素贞 13661313967 （转载、咨询、委托请致电） ---------------------------------------------------------------------------------- 对员工岗位的调整主要有双方协商一致的调整、法定事由的调整及用工单位单方的调整。第一种情况下又包括在劳动合同中约定用人单位有权根据自主调岗的条款和双方协商一致解除；第二种情况是法定事由出现的情况下的调整，该情况只要出现法定变更事由即可依法调整；最后一种是企业单方调整，这种变更最容易发生争议，所以执行时必须注意，如果执行不慎，可能面临恢复原工作岗位及薪资或产生合同解除而引起赔偿的问题。为避免产生上述风险，执行中要注意以下几点：首先，看看地方法规对事先在劳动合同中约定用人单位有权岗位及薪资的变更条款是否有特别规定，如果没有地方规定支持的话，沈斌倜律师认为该条款涉嫌剥夺劳动者权益将导致该条款无效。应当注意，双方协商一致变更劳动合同的，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。因此，用工单位与劳动者协商一致，应以书面形式确认。其次：规章制度方面的要求，规章制度中要明确，在哪些情况企业可以对员工的岗位做出调整。当企业依据经员工确认（民主程序制定并经过公示程序）的规章制度对员工进行合理调岗时，企业风险就将降到最低点。同时，企业要注意留心日常的人事管理工作，将每一岗位的具体要求以规章制度的形式固定下来：比如，规范人事管理制度，定期对员工进行考核，公司应当要求员工在工作失误时必须向公司提交说明或者检讨等书面材料，可以作为单位调岗的依据。第三，充分合理性方面的要求，企业对员工调岗调薪要有充分合理性。企业应针对不同的工作岗位制定不同的薪酬制度，如果企业有针对岗位制定的薪酬制度，每个岗位预先制定大致的薪酬区间，企业将在随岗后的调薪具有比较充分的合理性。第四，企业调岗调薪程序的要求，应书面通知员工。第五，要保存相关做出调岗调薪的证据。对于调岗中牵涉的各类资料均应认真分析，妥善保存，尤其是因业绩不好，被认为不胜任原岗位的员工，因为这是以后可能发生的解除合同所需之重要依据。（沈律师在对顾问单位的培训建议中也有关于在员工工作过程中保存相关证据的意见和建议，这对用人单位在调岗或辞退员工的工作中都能起到很好的证明作用）律师提醒：针对不愿意调岗的员工用人单位应当慎用调岗权。如果该员工不同意调整，就要综合进行分析，如果是员工不能胜任工作，公司可以单方调整，当然前提要有相关的证据来证实的确不能胜任工作，并且用人单位有相关依据。即用人单位对员工的单方调整必须是合法合理的，否则极有可能承担败诉的后果。调岗调薪是当前劳动争议的焦点之一，关键是在于调岗和由此产生的调薪问题，直接关系到每个人的最根本的经济利益。预防纠纷应从日常工作做起，主要可做以下两个方面：（ 1）严格按照文中的要求操作，对各个步骤都留下清晰的证据；（ 2）严格按照国家法律执行，对于调岗调薪的问题在劳动合同、规章制度等中做出明确约定，关键时刻要求助于外部专家。 ----------------------------------------------------------- 本文作者：北京市丹宁律师事务所劳动人事部律师沈斌倜、曾素贞办公地址：北京市朝外大街 26号MEN财贸中心大厦B座8层电子邮箱： shenbinti@yahoo.com.cn 联系电话： 1366-131-3967，1530-111-5671; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|2667 次阅读|0 个评论

劳动仲裁时效劳动争议仲裁时效-北京劳动仲裁律师在线咨询答疑: shenbinti 2009-7-23 16:44; 劳动仲裁时效劳动争议仲裁时效劳动仲裁时效是劳动仲裁程序中一个非常重要的问题，应当在时效范围内申请劳动仲裁，如果过了仲裁时效申请，就丧失了胜诉权（即原本证据很充分，可以胜诉的一个案子，但因超过仲裁时效，无法得到胜诉判决）。针对很多劳动者和用人单位关心劳动仲裁时效问题，沈斌倜律师今天将与劳动仲裁时效有关的法律问题归结如下： 2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》第27条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。由该条款规定可知，劳动争议仲裁时效为一年，该时效也可中止或中断，即符合中止或者中断的情形时，即便过了一年时间仍可以申请劳动仲裁，并不丧失胜诉权。一般是什么情况下劳动仲裁时效的可以中断或中止呢？ 1、已向对方当事人主张权利。包括向用人单位或上级机关申诉、向对方发律师函等方式。例如职工对解除劳动合同决定不服，向用人单位（或上级领导机关）提出申诉，属于有正当理由。职工对于用人单位（或上级领导机关）重新答复不服而申请仲裁的，重新答复的时间应视为劳动争议发生之日（详见劳动部办公厅对《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示》的复函）。 2、已向有关部门请求权利救济。如向企业劳动争议调解委员会请求调解、向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。劳动争议当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解，从当事人提出申请之日起，仲裁申诉时效中止，企业劳动争议调解委员会应当在三十日内结束调解，即中止期间最长不得超过三十日。结束调解之日起，当事人的申诉时效继续计算。调解超过三十日的，申诉时效从三十日之后的第一天继续计算。（参见劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》）劳动争议仲裁委员会的办事机构对未予受理的仲裁申请，应逐件向仲裁委员会报告并说明情况，仲裁委员会认为应当受理的，应及时通知当事人。当事人从申请至受理的期间应视为时效中止（劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见＝＝。 3、对方当事人同意履行义务。即对方承诺在某一时间履行义务等，要搜集能够证明对方承诺的证据，例如可以通过录音取证。　　 4、不可抗力或其他正当理由。当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过规定的申请仲裁时效的（《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》以及劳动和社会保障部、国家经贸委、公安部、全国总工会《关于认真贯彻劳动法切实维护劳动者合法权益的通知》）。例如申诉人丧失民事行为能力没有法定代理人等。 5、撤诉案件的时效起算时间。当事人撤诉或者劳动争议仲裁委员会按撤诉处理的案件，如当事人就同一仲裁请求再次申请仲裁，只要符合受理条件，劳动争议仲裁委员会应当再次立案审理，申请仲裁时效期间从撤诉之日起重新开始计算（劳动部办公厅《关于已撤诉的劳动争议案件劳动争议仲裁委员会是否可以再受理的复函》）。 6、用人单位解除劳动合同未出具书面通知期间。用人单位依据《中华人民共和国劳动法》第 25条第四项的规定解除劳动合同，与劳动者发生争议的，劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算（《最高人民法院关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复》，自２００４年７月２９日起施行）。 ---------------------------------------------------- 本文作者：北京劳动法律师沈斌倜（转载请注明原作者）办公地址：北京市朝外大街 26号MEN财贸中心大厦B座8层丹宁律师事务所电子邮箱： shenbinti@yahoo.com.cn 联系电话： 1366-131-3967，1530-111-5671; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|3385 次阅读|0 个评论

怀孕了，变岗要降薪？-北京劳动仲裁律师沈斌倜答孕期哺乳期女工保护法律咨询: shenbinti 2009-7-18 22:51; 怀孕了，变岗要降薪？-北京劳动仲裁律师沈斌倜答孕期哺乳期女工保护法律咨询网友咨询：沈律师您好，我是北京 **公司的助理研究员，月工资5000，刚发现怀孕，因为现在的工作岗位不适合孕期妇女，因此想申请到其他岗位工作，单位答复说可以调我到行政部门，但是要降工资，只能按照1200的岗位工资发放。请问用人单位这种做法是不是合法？另外，我还想了解一下孕期妇女能够享受哪些待遇？麻烦您了，感谢您的回答。沈斌倜律师解答：《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十六条规定：任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。第二十七条规定：任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议；但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。由此可见，我国法律对于怀孕、哺乳期女职工有特殊保护规定，对怀孕期、哺乳期女职工实施特殊保护是用人单位法定义务。因此，在您孕期及哺乳期间，沈律师认为，就算是您的工作岗位调整，也不应该降低您的工资待遇，当然你本人同意的除外。女职工在怀孕期间，享受如下劳动保护待遇： 1、女职工在怀孕期间，用人单位不得安排加班，对不能胜任原工作的，应根据医务部门的证明，减轻工作量或者安排其他劳动；2、怀孕7个月以上的职工，一般不得安排从事夜班劳动，在劳动时间内应该安排一定的休息时间，夜班劳动是指在当日22时至次日6时的期间劳动；3、女职工怀孕，在单位的医疗机构或者指定的医疗机构检查和分娩时，其检查费、接生费、手术费、住院费和医药费由所在单位负担。参加生育保险的由医疗社保开支；4、为了保护孕妇和胎儿的健康，怀孕女职工应当按照卫生部门的要求做产前检查，怀孕女职工在劳动关系存续期间进行产前检查的，应该当按照正常出勤待遇计算，不能按照病假、事假、矿工处理。对在生产第一线的怀孕女工，应该减少生产定额，以保证产前监察时间；5、女职工怀孕反应厉害、需要保胎、经医师开具证明批准休息的，按病假处理，期间的医疗待遇按医疗保险待遇处理。6、法律法规其他规定。沈斌倜律师认为，根据国家相关法律规定，用人单位违反法律规定或者劳动合同约定侵害女职工合法权益的，劳动行政部门有权责令改正，处以罚款；对女职工造成损害的，劳动者有权向用人单位主张赔偿，用人单位有赔偿责任：造成女职工工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付工资，并加付应得工资收入 25 ％的赔偿费用；造成女职工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用 25 ％的赔偿费用。 ---------------------------------------------------- 撰文人：北京劳动法律师沈斌倜（转载请注明出处，侵权必究）办公地址：北京朝外大街 26号MEN财贸中心大厦B座8层丹宁律师事务所电子邮箱： shenbinti@yahoo.com.cn 联系电话： 1366-131-3967，1530-111-5671; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法答疑|3829 次阅读|0 个评论

北京劳动仲裁咨询：我与单位签订的研发人员签约合同是否有效: shenbinti 2009-6-20 14:35; 原劳动合同之后我与单位补签的研发人员签约合同是否有效？沈斌倜律师您好！本人于 06年入职北京一家外资企业，签了3年劳动合同，09年6月20日该合同将到期，我本人不打算再与公司续签合同，可现在的情况是我之前除了与公司签了《劳动合同》外，还由于工作性质签了一份《研发人员签约合同》，该合同其中第二项甲方在合同期内每月为乙方发放签约津贴800元，其发放形式为每月在乙方薪资中发一半，甲方账户保留一半，签约期满将保留部分一次性发放。（在此说明，该签约合同期限2年，2010年6月1日到期，其中提到的此800元津贴在每月的工资条上有显示出来，后又显示扣款400元）。第七项双方约定的其它事项：由于该《研发人员签约合同》属公司为留住人才而增加的待遇，与《劳动合同》期限不同步，因而，如果《劳动合同》期满而该合同期限未满时，双方同意将原《劳动合同》截止日期延长至本合同服务期满截止日期。原劳动合同与本合同不符之处，以本合同为准。现我向公司提出支付我每月扣款的400元津贴，公司以此签约合同中第七项为由，拒绝支付。鉴于以上情况，现向您咨询，（1）此《研发人员签约合同》是否属于合法有效的合同，是否像其所描述的那样权威性比《劳动合同》还要大？（2）若此签约合同若合法有效，是不是此部分津贴我就没有办法拿不到了；若不属于合法有效的合同，我需要提供什么依据要求公司将此部分扣款津贴给予支付？谢谢！沈斌倜律师解答： 1、有效。根据劳动合同法规定，劳动合同签订以后，经过合同双方当事人协商一致，可以对劳动合同进行变更。在你原劳动合同签订后，你与单位补签的《研发人员签约合同》可以视同你原劳动合同的变更，该合同变更了你的工资待遇和劳动合同期限。 2、除非单位与你特别约定该待遇的性质不是工资，否则该签约津贴应当视为你工资待遇的一部分，用人单位应当全额发放而不应当扣留。 3、你可以以用人单位扣发你的工资为由要求解除劳动合同，要求补发被拖欠的待遇，并主张经济补偿。 ---------------------------------------------------- 问题答复人：北京劳动争议仲裁律师沈斌倜（转载请注明沈斌倜律师）办公地址：北京市朝外大街 26号MEN财贸中心大厦B座8层丹宁律师事务所电子邮箱： shenbinti@yahoo.com.cn 联系电话： 1530-111-5671; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法答疑|2914 次阅读|0 个评论

无固定期限劳动合同解除-北京劳动仲裁律师: shenbinti 2009-6-19 20:04; 无固定期限劳动合同解除前言：几个月前，就有朋友和网友留言或者通过电话要我写一篇关于介绍无固定期限劳动合同特点及告知他们如何解除无固定期限劳动合同的文章，由于工作的忙碌及琐事，竟然一拖至今，深感歉意。今天，该文已经完工，以飨朋友：一、无固定期限劳动合同的概念：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。无确定终止时间不是无终止时间，而是指没有确定的终止时间，即期限长短无法提前预料和确定。没有固定的合同终止期限，是无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同之间的最大区别。二、用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。沈斌倜律师提醒：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为双方之间已订立无固定期限劳动合同。三、用人单位拒不签无固定期限劳动合同的法律后果：用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。四、如何变更无固定期限劳动合同：无固定期限劳动合同和其他类型的劳动合同一样，可以依据双方当事人的合意进行变更。变更合同条款时，双方应当按照自愿、平等原则进行协商，不能采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段，同时还必须注意变更后的内容不违法。五、用人单位可以依法解除无固定期限劳动合同的情形：无固定期限劳动合同并不是像很多用人单位及劳动者所认为的那样一旦签订就无法解除。法定情形出现或者双方协商一致，同样可以解除。下列情况出现，无固定期限劳动合同可以依法解除：（一）用人单位与劳动者协商一致的；　　（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；　　（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；　　（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；　　（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；　　（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；　　（七）劳动者被依法追究刑事责任的；　　（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；　　（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；　　（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；　　（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；　　（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；　　（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；　　（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。沈斌倜律师提醒：如果劳动者： A、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；B、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；C、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；D、女职工在孕期、产期、哺乳期的；E、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；F、法律、行政法规规定的其他情形。除非协商一致，用人单位不能依据上述第（八）、（九）、（十）、（十一）、（十二）、（十三）、（十四）条规定单方解除与劳动者的劳动合同。六、用人单位解除无固定期限劳动合同的法定程序及经济补偿金问题（一）用人单位首先提出并与劳动者协商一致解除无固定期限劳动合同的，应提前 30日通知劳动者并按照劳动者工作年限支付经济补偿金；（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件用人单位解除无固定期限劳动合同的，需提前三天通知劳动者，但无需支付经济补偿金；（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度用人单位解除无固定期限劳动合同的，用人单位取得相关证据后，可立即通知解除无固定期限劳动合同，并无需支付经济补偿金；（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害用人单位解除无固定期限劳动合同的，用人单位取得相关证据后，可立即通知解除无固定期限劳动合同，并无需支付经济补偿金；（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位取得相关证据后，可立即通知解除无固定期限劳动合同，并无需支付经济补偿金（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，用人单位取得相关证据后，可立即通知解除无固定期限劳动合同，并无需支付经济补偿金。（七）劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位取得相关证据后，可立即通知解除无固定期限劳动合同，并无需支付经济补偿金。（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，应提前 30日通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资后，用人单位可以依据此条解除无固定期限劳动合同，随后还应当按照劳动者工作年限支付经济补偿。（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，应提前 30日通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资后，用人单位可以依据此条解除无固定期限劳动合同，随后还应当按照劳动者工作年限支付经济补偿。（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，应提前 30日通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资后，用人单位可以依据此条解除无固定期限劳动合同，还应按照劳动者工作年限支付经济补偿。（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁员，但应按照劳动者工作年限支付经济补偿金。在这种情况下，和本单位签订无固定期限劳动合同的劳动者应当优先留用。（十二）用人单位生产经营发生严重困难，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁员，但应按照劳动者工作年限支付经济补偿金。在这种情况下，和本单位签订无固定期限劳动合同的劳动者应当优先留用。（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，可以裁员，但应按照劳动者工作年限支付经济补偿金。在这种情况下，和本单位签订无固定期限劳动合同的劳动者应当优先留用。（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，可以裁员，但应按照劳动者工作年限支付经济补偿金。在这种情况下，和本单位签订无固定期限劳动合同的劳动者应当优先留用。沈斌倜律师就本文结语：很多用人单位由于缺乏对无固定期限劳动合同的正确认识，认为无固定期限劳动合同一经签订就不能解除，将无固定期限劳动合同看成了终身包袱，想方设法逃避签订无固定期限劳动合同的法律义务。实际上不是这样的，无固定期限劳动合同既不是劳动者打不破的铁饭碗，也不是用人单位甩不掉的包袱，符合一定条件一样可以解除或者终止。正确选择适用无固定期限劳动合同，对劳资双方还可能是一个双赢的结果：劳动者可以更安心在一个企业工作，保证了劳动关系的稳定性；对于用人单位中一些需要长期稳定人员的岗位，适用此类劳动合同有利于保障此类工作岗位的的稳定性，有利于用人单位减少用工成本。 ---------------------------------------------------- 本文作者：北京劳动争议仲裁律师沈斌倜（本文系作者原创，转载请注明原作者）办公地址：北京市朝外大街 26号MEN财贸中心大厦B座8层北京市丹宁律师事务所电子邮箱： shenbinti@yahoo.com.cn 联系电话： 1530-111-5671; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|3247 次阅读|0 个评论

综合计算工时制、不定时工作制适用情形-北京劳动仲裁在线咨询答疑: shenbinti 2009-5-31 21:08; 综合计算工时制、不定时工作制北京劳动法律师沈斌倜系列文章二综合计算工时制、不定时工作制的适用情形北京劳动争议仲裁律师沈斌倜：最近有一些用工单位和劳动者打电话咨询企业用工的工时问题，沈律师就这个话题和大家聊一聊，以方便更多的用人单位和劳动者对标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制这几种工时有个更清晰的了解。用人单位能够避免不必要的违法用工风险以及能够根据自己的实际情况选择最合适的工时制，而劳动者也可以在了解法律的基础上更好的维护自己的权益。沈斌倜律师已经在之前博文标准工时制、综合计算工时制、不定时工作制比较沈斌倜系列文章一 http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100dczj.html 讲解过部分内容，今天就各个工时的适用情形给大家做一个讲解： 1、标准工时制是标准和基础，标准工时适用范围很广，是其它特殊工时制度的计算依据和参照标准，北京劳动法律师沈律师在此不累述。 2、综合计时工作制，根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条规定，企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制：　　（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；　　（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；　　（三）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。 3、不定时工作制是规定最严格的一种工时制。根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。　　（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；　　（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。沈斌倜律师提醒： 1 、在标准工时制下，劳动者每天的工作时间都比较固定，用人单位不得私自延长劳动者工作时间。如果用人单位违法延长劳动者的工作时间，劳动者有权拒绝；如果用人单位强行安排的话，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同并要求经济补偿金。 2、实行综合计算工时制的，无论劳动者单日的工作时间为多少，只要在一个综合工时计算周期内的总工作时间数不超过以标准工时制计算的应当工作的总时间数，就不视为加班。若超过，则超过部分视为延长工作时间，并按《劳动法》规定支付报酬，且延长时间的小时数，平均每月不得超过 36小时。另外，实行该种工时，需要到有关政府部门申请，并办理有关手续。否则，一旦出现劳动争议，企业是主张自己是综合计算工时制是没有法律依据的，劳动者有权要求按照标准工时制主张加班工资。 3、不定时工作制，最大的特点就是工作时间不受《劳动法》第四十一条规定的日延长时间标准和月延长时间标准的限制，不定时工作制可以使员工的工作时间安排既可以符合法律规定又能满足工作时间的不确定性，沈律师认为，如果合理利用，不定时工作制可以为企业有效减少用工成本。但是沈律师提醒广大企业一定要注意的是，要想实行不定时工时制，可不是自己规定就可以了，而是必须到有关政府部门申请，并办理有关手续，否则，一旦出现劳动争议，企业是主张自己是不定时工作制将得不到法律的支持。在这种情况下，劳动者有权要求按照标准工时制主张加班工资。 ----------------------------------------------------------------------- 本文作者：北京劳动争议仲裁律师沈斌倜（转载请注明原作者）执业机构：北京市丹宁律师事务所办公地址：北京市朝外大街 26号MEN财贸中心大厦B座8层官方博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 邮箱： shenbinti@yahoo.com.cn 传真： 010-85656976 手机： 15301115671; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法答疑|3988 次阅读|0 个评论

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