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违法境外劳务派遣维权咨询: shenbinti 2013-6-8 13:36; 违法境外劳务派遣维权咨询【违法境外劳务派遣维权咨询】沈律师，您好。我父亲去年跟安徽××人力资源管理公司签定了《雇佣合同》，是赴塔吉克斯坦修建铁路的，为期 2 年时间。薪水都有谈妥。但是临走之前改了地方，年底之前去了安哥拉，因为走的比较急，所以没有跟中介公司签订劳动合同，有口头协议，虽然地方去的不一样，但是工资待遇方面都还是不变的。但是去到那里之后，用工单位提出的工资跟安徽这个公司说的不一样，之前是说 7000 千的保底，即使待工的情况下也是有薪水的，但是现在那边的老板说要做事才有工资拿，而且薪水都跟他们之前说的都不一样。我爸他们觉得被人家骗了一样，现在就想回国，但是那边老板说要向公司支付 25000 才可以回来，或者做满四个月黑工就可以送他们回来。因为那边没有银行卡，我们不能打钱过去让他们回来，我爸是想做满四个月以后看情况怎么样，现在已经做了 2 个多月了。昨天老板又降工资，把他们整体的薪水都调低了，我爸就不想在那里做了。我想请教您，这个问题该怎么处理呢？？？很急！！！麻烦您指点下，谢谢！沈斌倜律师解答：由于境外劳务派遣纠纷不同于国内一般的劳动纠纷，其涉及主体多元化以及纠纷的复杂性和跨国性，因此一旦产生纠纷，可以按以下途径进行维权： 1 、外派劳动人员若与境外雇主之间发生矛盾，如果双方签订的有《雇佣合同》，可依据与雇主签订的《雇佣合同》，向劳务派遣公司或公司在当地的代表反映，请他们依据劳务派遣公司与雇主签订的《劳务合作合同》与雇主交涉，或参与共同协商解决问题。如果与境外雇主没有签订《雇佣合同》，外派劳动人员仍然有权向劳务派遣公司请求协助交涉。如果协助交涉未果，有权向相关部门求助，篇幅的后半部分将对可以求助的部门进行列举。 2 、外派劳动人员如果是与劳务派遣公司之间的纠纷，首先应依据双方签订的《劳动合同》协商解决。如协商解决无效，可向相关的行业协会投诉，比如中国对外承包工程商会是我国从事对外承包工程和劳务合作业务企业的全国性行业组织。外派劳务人员可以向中国对外承包工程商会境外劳务派遣人员投诉中心书面反映，或回国后通过法律程序解决。 3 、依据协议未能解决的重大问题，还可向我驻在国大使（领事）馆反映，进行咨询或寻求帮助。 4 、若发生自然灾害、战争等紧急事件时，境外劳务派遣公司和我国驻外使（领）馆一般会主动给外派劳动人员提供帮助，尽最大努力保证他们的生命安全。外派劳动人员只要积极配合有关方面的援助工作，服从他们的救援安排即可。 5 、违法境外劳务派遣的维权途径。如果外派劳务人员与劳务派遣公司既没有签订劳动合同，也没有按照正规手续办理出国手续，造成“打黑工”的现象。一旦出现纠纷，外派劳务人员将如何维权呢？我认为如果外派企业没有境外劳务派遣资质，而将国内的劳务人员派到国外发生的纠纷，如果没有签订劳动合同，外派劳务人员可以去外派企业注册地的劳动仲裁委员会申请仲裁，以存在事实劳动关系为由，要求赔偿。如果外派企业有境外劳务派遣资质，但是没有与外派劳务人员签订合同，也没有办理正规出国手续，而发生纠纷时，外派劳务人员可以与国内的外派企业进行协商要求协助向外方索要赔偿，或者要求外派企业赔偿。当事人及其近亲属可以对外派企业的违法行为向有关部门反映，比如向公安局、建委、商务局、总工会等政府主管部门投诉和寻求帮助。公安局出入境管理局、商务局都是境外劳务派遣企业的监督管理部门，一旦介入，可以对维权的成功起到推波助澜的作用。而随着工会作用的逐步增强，工会的救助也是外派劳务人员维权的途径之一，甚至在一些个案里工会救助起到了决定性的作用，比如“全国首例成功调解的境外工亡纠纷案”就是工会通过越洋视频 “ 谈判 ” ，成功为当事人追讨 54.2 万赔偿金。特别提醒：外派劳务人员在国外工作期间遇到纠纷时，勿采取过激行为，如围攻使馆、罢工、游行等。应通过合法途径、理性方式反映诉求解决问题。凡因触犯当地法律，或违反合同规定而导致的后果，应承担相应的民事或刑事责任。 --------------------------------------------- 沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，著名劳动法律师，点睛律师学院劳动法高级培训师，中国影响性诉讼特约观察员，北京中闻律师事务所合伙人，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师专业从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼；电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/ shenbinti 北京沈斌倜劳动法律师地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼中闻律师事务所；电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 我的更多文章：沈斌倜律师当选2012年度“律师之师” (2013-01-06 11:55:17) 未签订劳动合同被迫解除劳动关系，可否索赔被迫解除经济补偿金,可否追加50%以上100%以下的赔偿金 (2012-11-18 16:39:59) 入职时的签约奖金要退还吗？ (2012-11-15 14:37:46) 员工应征入伍后公司能否解除劳动合同？ (2012-10-27 19:32:33) 超时加班对企业有哪些风险 (2012-10-18 17:06:37) 伪造材料少缴社保，直接责任人员要承担刑事责任吗？ (2012-10-14 21:32:27) 离职后补签劳动合同 (2012-08-18 18:59:21) 北京增加产假规定 (2012-03-30 15:25:07) 劳动法专业律师沈斌倜应岳成“家事法苑”律师团邀请参观交流 (2010-12-27 18:34:03) 沈斌倜律师出席全国律协宪法与人权委员会、行政法委员会工作会议 (2010-12-20 22:46:58); 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|2102 次阅读|0 个评论

劳动争议调解: shenbinti 2013-4-23 16:52; 劳动争议调解法律风险提示：调解是指双方或多方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院、人民调解委员会及有关组织主持下，自愿进行协商，通过教育疏导，促成各方达成协议、解决纠纷的办法，同时也包括争议双方或多方当事人之间的自行调解。劳动争议调解是指在企业与员工之间，由于社会保险、薪资、福利待遇、劳动关系等发生争议时，自行或由第三方进行的主持及和解性咨询，通过劳动争议调解达到解决纠纷的目的。劳动争议调解贯穿整个劳动争议纠纷解决的过程，自劳动争议发生起，就可以自主向对方提出调解，或者依《企业劳动争议协商调解规定》向企业劳动争议调解委员会、依法设立的基层人民调解组织或在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织申请调解。在劳动争议仲裁阶段，劳动争议的当事人可以在仲裁员的主持下进行调解。在诉讼阶段，无论是一审还是二审，双方当事人都可以在法官的主持下进行调解。依据《劳动人事争议仲裁办案规则》，一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的，仲裁时效中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。调解作为一种纠纷解决方式，相较于仲裁、诉讼而言更为节约人力成本与时间成本。若劳动者能尽量调整心态，在律师或其他专业人士的指导下，在调解过程中把握时机、运用一定的协商技巧，可以更有利的维护自身的合法权益。风险级别： ☆☆ 调解协议的效力与执行：阶段效力与执行在企业劳动争议调解委员会、基层人民调解组织或在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织主持下调解发生劳动争议，一方当事人可以通过与另一方当事人约见、面谈等方式协商解决，争议双方可以要求所在企业工会参与或者协助进行协商，也有权委托其他组织或者个人作为其代表进行协商。劳动争议当事方协商达成一致，应当签订书面和解协议。和解协议对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。双方当事人可以自调解协议生效之日起 15 日内共同向仲裁委员会提出仲裁审查申请。仲裁委员会受理后，应当对调解协议进行审查，并根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第五十四条规定，对程序和内容合法有效的调解协议，出具调解书。　　发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后，一方当事人在约定的期限内不履行和解协议的，可以依法向调解委员会或者乡镇、街道劳动就业社会保障服务所（中心）等其他依法设立的调解组织申请调解，也可以依法向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。劳动仲裁委出具的调解书调解贯穿在整个仲裁和诉讼的过程中，这意味着，即便因调解不成而申请仲裁，仲裁员仍然会给当事人进行调解。如果仲裁结果调解成功，仲裁调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。法院出具的调解书如上所述，调解也贯穿在整个诉讼的过程当中，如果在诉讼阶段经过法院调解成功，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。人民法院制作的调解书的执行，适用《民事诉讼法》中第三编“执行程序”的规定，受理执行申请的人民法院应当依法执行。律师建议调解作为一种纠纷解决方式，相较于仲裁、诉讼而言更有利于化解双方矛盾，尽快解决争议，避免诉讼过程中的不确定性和时间及诉讼成本。建议劳动争议当事方争取以调解的方式解决矛盾，特别是对于劳动者来说，调解将能快速的解决纠纷，拿到经济补偿。调解未果的，再及时申请劳动仲裁。法律风险提示劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。但一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的，仲裁时效中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。劳动争议当事人应当在劳动争议仲裁时效范围内申请劳动仲裁，如果过了劳动争议仲裁时效申请，合法权利就无法得到保障。笔者遇到这样的案例，劳动者因解除劳动产生劳动争议，和单位进行口头协商超过一年未果，再申请仲裁，因无法举证存在导致劳动仲裁时效中断的证据导致败诉。为避免该风险，劳动争议当事方如果不打算争议一年内申请劳动仲裁，应注意保留双方协商的证据，最方便的方式是向对方发协商的 EMS 快递，在快递封皮关于快递内容上注明：协商解决劳动争议事宜，保留好快递单据。典型案例劳动争议调解案例江西李小姐因不满制版公司不签订劳动合同的做法而申请仲裁，公司接到仲裁委的立案通知书后向仲裁委申请调解。在仲裁员的主持下，双方经协商，公司同意支付李小姐违法解除劳动合同的赔偿金 35112 元，支付未签订书面劳动合同的两倍工资差额 19465 .74 元；并为李小姐缴纳其在公司工作期间的上海市外来从业人员综合保险。随即，劳动仲裁委出具调解书，双方签收后，公司立即履行了该调解书。也就是说，自申请仲裁之日起，李小姐在不到 20 天的时间内就解决了与公司间的劳动争议。本文所涉及的法条《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十二条仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。第五十一条当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。《劳动人事争议仲裁办案规则》第十条在争议申请仲裁的时效期间内，有下列情形之一的，仲裁时效中断；从中断时起，仲裁时效期间重新计算：（一）一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的；（二）一方当事人通过向有关部门投诉，向仲裁委员会申请仲裁，向人民法院起诉或者申请支付令等方式请求权利救济的；（三）对方当事人同意履行义务的。第四十二条当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以撤回仲裁申请，也可以请求仲裁庭根据和解协议制作调解书。第四十三条仲裁调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。第四十八条仲裁庭裁决案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决，当事人就该部分达成调解协议的，可以先行出具调解书。当事人对先行裁决不服的，可以依照调解仲裁法有关规定处理。《企业劳动争议协商调解规定》　　第三条　企业应当依法执行职工大会、职工代表大会、厂务公开等民主管理制度，建立集体协商、集体合同制度，维护劳动关系和谐稳定。　　第四条　企业应当建立劳资双方沟通对话机制，畅通劳动者利益诉求表达渠道。劳动者认为企业在履行劳动合同、集体合同，执行劳动保障法律、法规和企业劳动规章制度等方面存在问题的，可以向企业劳动争议调解委员会（以下简称调解委员会）提出。调解委员会应当及时核实情况，协调企业进行整改或者向劳动者做出说明。　　劳动者也可以通过调解委员会向企业提出其他合理诉求。调解委员会应当及时向企业转达，并向劳动者反馈情况。　　第五条　企业应当加强对劳动者的人文关怀，关心劳动者的诉求，关注劳动者的心理健康，引导劳动者理性维权，预防劳动争议发生。　　第十条　一方当事人提出协商要求后，另一方当事人应当积极做出口头或者书面回应。 5 日内不做出回应的，视为不愿协商。　　第十三条　大中型企业应当依法设立调解委员会，并配备专职或者兼职工作人员。　　第二十二条　调解委员会接到调解申请后，对属于劳动争议受理范围且双方当事人同意调解的，应当在 3 个工作日内受理。对不属于劳动争议受理范围或者一方当事人不同意调解的，应当做好记录，并书面通知申请人。　　第二十四条　调解委员会调解劳动争议一般不公开进行。但是，双方当事人要求公开调解的除外。　　第三十四条　企业未按照本规定成立调解委员会，劳动争议或者群体性事件频发，影响劳动关系和谐，造成重大社会影响的，由县级以上人力资源和社会保障行政部门予以通报；违反法律法规规定的，依法予以处理。 ------------------------------------------ 沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，北京市劳动保障法学会会员，厦门大学法律硕士，点睛律师学院劳动法高级培训师，北京中闻律师事务所合伙人，北京劳动法专家。沈斌倜律师专业从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼；电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/ shenbinti 北京沈斌倜劳动法律师地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼中闻律师事务所；电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 我的更多文章：劳动争议仲裁申请书 (2013-01-27 19:10:24) 员工入职登记表 (2013-01-18 17:49:43) 加班与加班工资 (2013-01-16 21:47:01) “教会徒弟，饿死师傅”？访谈《律师之师》奖获得者沈斌倜律师 (2013-01-07 13:23:15) 沈斌倜律师当选2012年度“律师之师” (2013-01-06 11:55:17) 沈斌倜律师就新修订的广东劳动保障监察条例答珠江晚报记者问 (2012-11-30 19:53:20) 劳动争议诉讼典型案例回放 (2012-07-02 19:26:40); 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|1062 次阅读|0 个评论

十年前我与单位的那场劳动纠纷案: 热度 5 zmpenguestc 2011-7-26 13:01; 前几天，无意中发现十年前我与原单位的那场劳动纠纷案，还在一个网站上留有痕迹。看了很可笑，也可悲。虽败诉且已成为历史，但还是摘录下来，留作纪念。企业不用人才，却强制性留住人才，该如何处理? 2002年8月31日 08:06 北大当选信息网自述内容：　　本人1988年大学本科毕业参加工作，1996年获得工学硕士学位，并于当年作为引进人才分配到河南一国有特大型企业工作。以后的时间里，基本没事可做，1998年报考统招博士研究生，单位不放，只好胁迫签定了一份极不公平的协议（合同的内容： “ 乙方（本人）违约罚金为培养费用的10倍。甲方（单位）违约仅补偿乙方（本人）5000元” ）。2000年回到单位上班，可还是没有得到重视。到单位工作的6年时间里，没有住房，孩子12岁了，一家三口住在一间单身公寓，孩子入学问题等不予考虑解决。本人要求调动也不同意，万般无奈，2001年我离开了单位。直到今年陆续毕业的博士/硕士们都不愿回单位工作了，单位开始以违约起诉了我，条件非常苛刻，简直是欺人太甚。本人在校两年期间只是花费单位的2万多元钱，可要我赔偿16万。我无法指望当地的劳动仲裁机构和法院，因为这家单位是地方政府惹不起的实力单位。很多律师都认为单位那样做是没有道理的，但我现在是有理无处说。现就指望外地的法律援助了，以下是我的自述（为避免麻烦，省略了单位名称）: 　　我叫×××，男，现年36岁，博士，工程师，湖南保靖县人。1988年大学毕业参加工作，1993年参加全国统考进入西南石油学院勘探系攻读地球物理专业硕士学位。1996年获得工学硕士学位，并于当年经双向选择分配到目前单位，1998年考入成都理工大学信息工程学院攻读博士学位，2001年5月获得地球探测与信息技术博士学位。2001年8月因单位不重视人才，不解决住房、孩子入学问题等，离开单位。　　一、作为高学历科研人员，没有提供施展才能的机会和舞台　　在单位工作的几年时间里，没有关心引进人员的科研工作和成长情况，没有提供施展才能的机会和舞台，不给予压重担、承担重要科研项目的机会。具体体现在：　　（1）硕士毕业后2年内及博士修完课程回单位上班1年期间，按一般科研人员和刚毕业的大学生同样对待，没有得到单位足够的重视和重用。3年来没有给予独立承担重大科研项目的机会，使自己感到没有用武之地。　　（2）在专业技术职称问题上，1996-1998年两年都是按助理工程师聘任，而本人在1993年就已经是中学一级教师（中级职称，有档案材料和资格证书为证）。硕士毕业后反而职称由中级变为初级，显然是一种不负责任和不公平的做法。　　（3）对待本人参加学术会议问题上，也是极不合理的。2000年8月，第16届中国地球物理年会在武汉中国地质大学召开，本人两篇论文被大会录用。可当时的院长以本人还在校学习（其实我2000年5月就已经从学校返回单位正式上班）和名额有限为由，拒绝本人参加本届年会。而当时我院被批准参加会议的两位科研人员因有事不能出席，名额有空缺了，还是不批准本人参会（本人已经缴纳注册费用）。　　（4）作为软件开发人员，为了争取一台计算机，整整申请了1年时间，到我离开前，才给予配备。　　（5）2001年8月，单位优秀科技人才选拔，我以博士学历报名参加了选拔，可单位只承认我的硕士学历（我6月底就已拿到博士学位，而人事科在张贴的名单上是以硕士学历做为量化考核）。我不算优秀人才，可我的博士学历不是假的。　　就我本人来说，无论在理论上（包括英语、计算机、数理基础）还是科研实践上，应该说是有能力承担重大科研项目能力的。近年来，本人在国内外各种学术刊物发表论文近30篇。在校攻读博士学位期间，曾作为第二负责人参加国家863计划项目“中途测井资料检预测地层压力方法”研究。为莺琼盆地东方11高温超压钻井作出了重要贡献（预测压力误差小于%5，深度误差小于30m）。然而，在原单位工作期间，并没有提供给我施展才能的机会和大显身手的舞台！　　单位对外宣传所谓的“事业留人”，我无法理解它的含义。我感到再留在原单位，只会荒废了自己的学业。也会因自己不能为单位作贡献、不能报答国家的培养而惭愧。　　二、作为6年的单位职工，没有给予普通员工应享受的待遇　　在工作的几年中，我的最大感受就是12个字：“房子没了，职称低了，工资降了”。这是普通职工都难于承受的打击。我印象中“待遇好得很”的单位，对我而言只是一座海市蜃楼。我后悔，当初为什么自己要刻苦努力，放弃原来的工作，拼命考研。甚至我在想，就是留在原单位工作，也不至于这样贫困和落魄。　　从1996年到1999年，近3年时间，一家3口住在一间约12m2的单身公寓里。夏天的炎热简直无法入睡，开了窗户又会遭受蚊虫叮咬。作饭、洗澡、上厕所没有一件事情是方便的。1999年初私下调换了一间大一点的单身公寓（约30m2），单位开始还说我没有通过院方同意，就住进了大房间，扬言要把我们一家赶出去，不让住。虽然当时我在成都理工大学上学，可我爱人还在原单位会计科上班，也应该享受这间住房，何况孩子已经10岁了。　　为了房子的事情，1998年在我入校读博士前，就给当时的局领导写过一封长信，申请要一套53m2的旧房，可直到我博士毕业也没有任何的答复。局里的分房政策，对于从学校毕业的大学生或者是从地方调入的职工，是很不公平的。什么“行业工龄分”，行政职务加分等，偏偏就没有考虑学历加分。原来是抽签抓房，后又变到打分分房（我的分很低），房子总是与我擦肩而过。能够分上稍稍象样的住房在我心中是一个遥遥无期的企盼。下班后回到家，却没有家的感觉！电视没信号、作饭不方便、洗澡跑澡堂、夫妻生活也得看孩子睡着了没有！就连一个普通石油职工最起码的居住条件都没有得到满足，谈何安居乐业！　　关于孩子上学问题，由于爱人是1997年5月中旬调入原单位的（爱人调动是双向选择会上，有调动协议的），而孩子在1997年3月入学时，因户口问题、无房问题不能正常就近（机关一小）入学，最后多次协商才解决入学问题，可交了800元（有收据为证）的借读费，至今没有退费。另外，爱人和小孩户口迁入濮阳市，共缴纳城市增容费2500元（有收据为证）。作为单位引进人才，配偶调动、子女入托和入学、住房问题都应该是用人单位首要考虑的问题。可是，单位却没有考虑和解决本人的后顾之忧。　　关于本人工资问题，由于职称低、在校上学、没有项目做等原因，一直工资很低（上班期间，月总收入不足1000元）。就算分给我房子，以目前的工资收入，这笔房款对我来说也是一个天文数字。到我博士毕业几个月后，我了解到，我的基本技能工资还没有达到一个应届博士毕业生的起薪工资。我也反映过我的工资情况，可没有得到解决。在工作这几年，生活上非常困难，难于安心投入正常的科研工作。　　试问：所谓的“待遇留人”，体现在哪里？在别人听来，可能认为这是我编造的一个故事，可事实就是这样。　　三、作为一名知识分子，单位领导的关怀在哪里？　　作为一名知识分子，没有太多的奢望。求学是最大的快乐，自身价值得到认可是最好的安慰，领导的关怀是最真挚的鼓励。然而，这些我都没有享受到。　　1998年，我是作为统招生被成都理工大学录取的。后来单位不同意，只好向校方联系把统招名额转为定向名额，跟局人事处签定了《委托培养博士生合同书》（定向生与委培生是有区别的）。可能因为我的培养费用比较少（6300元/3年），合同的内容：“ 乙方（本人）违约罚金为培养费用的10倍。甲方（单位）违约仅补偿乙方（本人）5000元。 ”是显失公平原则的格式条款。而且跟其他博士、硕士研究生签定的培养合同内容却有区别（包括后来签定的合同），一般来说，乙方（学生）违约罚金只为培养费用的3倍。我不明白，为什么没有一个统一、规范的标准。既然我的违约罚金为培养费用的10倍，那么在《合同》里也应体现一定的优惠条件。然而除了每月约400元的生活保障费和所谓的两项奖励政策外（奖励至今也没兑现），就是对乙方本人极其不利的责任与义务。由于单位一方处于优势地位，苦于入学已渐临近，各种手续急待办理，求学心切，本人只好被动接受条款，在合同书上签了字。　　就本人离开单位在外务工的问题（2001年9月离开单位），我并不是上了博士就产生要离开的想法的。在提前一年完成博士学位课程的学习和导师的科研任务后，2000年5月就回到单位上班了，只想学成归来，用自己学到的知识，为单位做出自己的努力和贡献的。但一年的时间里，单位的态度确实难于让人接受（前面已做说明），才萌发了离开的想法。离开前我三番五次找到有关领导，从二级单位人事科到院长，到局人力资源部，最后到局长办公室，反映了我的实际困难和要求离开单位的想法。然而，问题始终得不到解决。在万般无奈的情况下，只好选择离开单位。　　我认为，我离开单位，是主动违约。但是我的违约是与单位油田给予我不公正的待遇和不重视人才有直接的因果关系。本人在单位工作的几年中，应该享受却没有享受的各种待遇而造成的物质损失和精神上受到的伤害，单位也应负一定的责任。　　可是没有人能够理解我。在校学习本来就很困难，脱产2年期间，所花单位的费用（工资、差旅费费，培养费合计）只有2万多，而现在单位以12万起诉本人，仲裁时追加到16万，我真的是无能为力。难道他们的这种做法合理吗？企业不重视人才，不给高学历人员相应的待遇，却用这样的手段来留住人才。我感到对我的伤害很大，我确实不愿意再回到这样的企业工作。可是我对的上诉一点信心也没有，因为我是弱势，我没有时间，也没有精力。　　我请求有正义感的法律工作者，能助一臂之力，为我伸张正义，还法律一个公正！(作者：Bridge) 律师解答：　　看了你的叙述，你的事情的确值得同情。我这里从法律的角度对本案中的一些情况谈一下个人看法，希望能对你有所帮助。　　1、你在该企业工作，根据劳动法的规定，应当适用劳动法及相关法律法规的规定。　　《劳动法》第二条：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。” 　　2、根据劳动法的规定，用来规范用人单位和劳动者之间关系的主要依据是双方在平等自愿原则下签订的劳动合同，当然劳动合同不得出现劳动法中关于无效合同的规定，否则就属于无效合同或者无效条款。所以本案中你所说的那个极不公平的协议，如果在仲裁或者诉讼中，你可以主张该协议属于违反了平等自愿原则的、单位采取威胁手段的情况下订立的合同，请求仲裁机关或法院认定该合同无效。　　如果能认定该合同无效的话，那么即使是你违约提出提前解除劳动合同，那么你也只需赔偿单位支付的培养费用等实际损失，不用再赔偿高额的赔偿金。　　《劳动法》第十七条：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。　　劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。” 　　第十八条：“下列劳动合同无效：　　（一）违反法律、行政法规的劳动合同；　　（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。　　无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。　　劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。” 　　第一百零二条：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。” 　　3、根据劳动法的规定，如果用人单位未按照合同约定提供劳动条件或支付劳动报酬的，劳动者可以随时提出解除劳动合同，且无需支付违约金或经济补（赔）偿金。在仲裁或诉讼中如果你能证明单位有这些情形的，则你就无需再支付单位赔偿金或违约金。　　《劳动法》第三十二条：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：　　（一）在试用期内的；　　（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；　　（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。” 　　4、在与单位发生劳动争议后，可以在争议发生之日起六十日内向当地劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服的，可以在法定期限内向法院提起诉讼。对法院的一审判决不服的，还可以提起上诉，以及申诉等等。最后希望本案能早日得到公正合法的解决。　　《劳动法》第八十二条：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。” 　　第八十三条：“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。” 　　《民事诉讼法》第一百七十八条：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。” 　　第一百八十二条：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。” (回答者：张萌) 原文参见： http://review.jcrb.com.cn/ournews/asp/readnews.asp?id=108490; 个人分类: 人生百味|28305 次阅读|14 个评论

劳动纠纷案件上诉状版本: shenbinti 2011-1-28 23:13; 劳动纠纷案件上诉状版本 (劳动纠纷案件上诉状版本沈斌倜律师提供) 上诉人（原审原告）：张某某，男， 1976 年 5 月 2 日出生身份证号： 2103051976050 ＊＊＊＊住址：北京朝阳区＊＊苑三区＊楼＊门＊号，电话： 1393219 ＊＊＊＊被上诉人（原审被告）：北京＊＊计算机有限公司住所地：北京市海淀区＊＊路＊＊号＊栋 3203 法定代表人：王某某，董事长联系电话： 010-8815 ＊＊＊＊案由：劳动争议上诉请求：一、请求撤销（ 2010 ）海民初字第 83 ＊＊号民事判决书；二、请求判决被上诉人向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金 86170 元及 50% 额外经济补偿金；三、判决被上诉人向上诉人支付拖欠的加班工资 21000 元及 25% 的经济补偿金；四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人不服北京市海淀区人民法院 2010 年 10 月 9 日作出的（ 2010 ）海民初字第 83 ＊＊号民事判决书，特向北京市第一中级人民法院提起上诉。一审法院对本案事实认定不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决书，依法改判，支持上诉人的上诉请求。理由如下：一、一审法院对是否存在拖欠加班费的事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任的分配错误，请求二审法院改判。被上诉人在劳动仲裁答辩书中彻底否认上诉人存在加班及其拖欠加班费的事实。后在上诉人出示的加班证据面前无可辩驳时，竟又将上诉人 2009 年的年终奖狡辩成“加班费”。一审法院在被上诉人未依法提供有效证据证明其已按时足额支付加班费的情况下，错误认定支付加班费的事实，并将举证责任强加给上诉人，违反法律法规规定，请求二审法院依法改判。事实与依据如下：上诉人在职期间经常加班，而被上诉人并没有依法支付加班费。本案中，上诉人已经极尽可能收集了证明自己存在加班事实的证据（如果没有这些证据，恐怕被上诉人到二审还会否认上诉人存在加班的事实）。除上诉人提交的公证书所列的加班时间外，上诉人在其他时间也需经常加班，被上诉人处均有记录（从上诉人提交的加班证据能够看出，被上诉人对上诉人加班的情况是有记录的。被上诉人在仲裁阶段也已承认上诉人存在包括周末在内的加班的事实，但其并未提供已调休及支付加班费的有效证据。详见《仲裁裁决书》第 2 页第三段第 5 行）。上诉人每月的工资明细也能够证明，被上诉人并未依法支付上诉人加班费，但被上诉人却始终拒绝向法院提供由其掌握并足以查清本案事实的关键证据。根据《北京市工资支付规定》第 9 条、第 13 条规定，用人单位应当按月支付劳动者工资，并且应当编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 6 条、《劳动争议调解仲裁法》第 6 条规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任；与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，上诉人已经证明了自己存在加班的事实，根据前述等法律法规之规定，被上诉人应当就其是否已经足额发放了加班费的事实进行举证。被上诉人于 2009 年 1 月 22 日向上诉人支付的 17836 元，系上诉人 2009 年春节的奖金，而不是被上诉人在一审辩称的 2008 年“加班费”。对于该费用到底是属于加班费还是奖金，被上诉人应当提供足够的证据进行证明。其不能向法院提供充分有效的证据证明其主张的，应当依法承担不利后果，即该奖金不能被肆意认定为是“加班费”（仲裁裁决也因被上诉人没有提供有效证据证明其主张，而未采信被上诉人关于该奖金包含加班费的主张）。一审法院不能仅依据被上诉人口头称已经支付了加班费，而不查清事实、忽略证据，并罔顾法律规定、枉法判决驳回上诉人的诉求。若所有法院都如一审法院不顾法律规定，只要用人单位随便拿一笔已支付的奖金就能够洗脱自己拖欠加班费的违法行为，并剥夺劳动者依据《劳动合同法》第 38 条、 46 条之规定获得经济补偿金的权利。那么，用人单位就会更肆无忌惮地违法，既可不依法支付加班费，也无须向法院提交依法应由其提交的工资支付凭证等证据。前述所有法律的规定也就毫无现实意义，这也违背了《劳动合同法》等法律法规的立法本意。综上，请求二审法院依照法律法规规定，严格恪守法律对用人单位举证责任的要求，在被上诉人没有充分有效的证据证明已向上诉人及时足额支付了加班费的情况下，应当撤销一审判决，依法支持上诉人的上诉请求。二、一审法院对被迫解除劳动合同经济补偿金的年限及离职前 12 个月月平均工资标准计算均有错，请求二审法院改判。根据《劳动合同法》第 38 条规定，只要用人单位存在“未及时足额支付劳动报酬”的行为，劳动者即可依据该规定提出解除劳动合同，并依法获得被迫解除劳动合同的经济补偿金。而根据本案审理情况可知，被上诉人并没有依照法律规定，按月及时足额向上诉人支付加班工资（被上诉人在一审庭审中称：其公司加班工资为年度发放）。因而，上诉人依据该法第 38 条之规定解除劳动合同，可以依据第 46 条之规定要求支付经济补偿金。但一审法院对上诉人应得经济补偿金计算标准及工作年限计算错误，请求二审法院依法改判，理由如下： 1 、 2009 年 11 月 5 日，上诉人因被上诉人存在《劳动合同法》第 38 条规定之情形，而被迫通知用人单位解除劳动合同。根据《劳动合同法》第 47 条规定，经济补偿金应从 2003 年 12 月 8 日上诉人入职之日起开始计算，而不是从 2006 年续订劳动合同起计算。请求二审法院依法查明，并支持上诉人的请求。 2 、根据《劳动合同法》第 47 条规定，计算经济补偿金的月工资标准是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。同时，根据《关于工资总额组成的规定》第 4 条规定，劳动者工资包括劳动者的工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。上诉人离职前 12 个月工资包括 12 个月标准工资 9000 元 / 月及两项奖金 17836 元 +4674 元，合计 130504 元，即上诉人离职前 12 个月平均工资为 10876 元 / 月。一审法院仅以上诉人标准工资 9000 元 / 月计算上诉人被迫解除劳动合同经济补偿金，属于对上诉人工资总额的认定错误，请求二审法院依法改判。依照上诉人离职前 12 个月平均工资 10876 元 / 月，计算上诉人被迫解除劳动合同的经济补偿金。综上，一审法院罔顾事实与法律规定，在被上诉人未能提供有效证据证明其主张或反驳上诉人主张的情况下，枉法判决，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求，以维权益！此致北京市第一中级人民法院上诉人： 2010 年 10 月 15 日 ----------------------------------------- 【沈斌倜律师简介】沈斌倜，女，丹宁律师事务所劳动人事部执业律师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷法律研究和企业人事制度风险防控法律研究及实务操作，专注于劳动争议案件的解决及代为制定、修改、完善员工手册、竞业禁止、保密协议等人事管理制度，提供劳动法培训，担任劳动法专项法律顾问。执业地址：北京市朝阳区朝外 MEN 财贸中心（昆泰大厦南侧） B 座 8 层 804 ；电子邮件 shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话（ +86 ） 13661313967 （ +86 ） 15301115671 。互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|3235 次阅读|0 个评论

劳务派遣劳动纠纷案例北京劳动法沈律师: shenbinti 2010-10-23 22:59; 劳务派遣劳动纠纷案例【案情简介】 2004 年 2 月 17 日，张某与北京人力资源服务有限公司建立劳动关系，同日被派遣至美国※※中国公司驻北京办事处。 2009 年 2 月 15 日，北京人力资源服务有限公司与张某再续签为期三年的劳动合同，劳动合同第二条的第三款约定：乙方（劳动者）同意，用工单位或甲方（用人单位）根据其工作表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。 2009 年7 月8 日，用工单位以张某的工作岗位不复存在为由将张某退回至用人单位，张某认为用工单位单方退工违法，拒绝用人单位的待岗决定，争议由此发生，张某将用工单位和用人单位告到劳动争议仲裁委员会，提出如下仲裁请求： 1 、确认我 2009 年劳动合同第二条的第三款的自由退工条款无效； 2 、裁决用人单位立即无条件返还用工单位因为退工支付给申请人的经济补偿金及 50% 额外经济补偿金。 3 、请求确认用工单位做出的退工决定违法，支付违法退工双倍经济补偿金差额部分（以每月 22112.15 元计）。 4 、请求用人单位支付被迫解除劳动合同经济补偿金及 50% 额外经济补偿金（以每月 22112.15 元计）。 5 、补发 2009 年 9 月 9 日至 2010 年 1 月 19 日的待遇及 25% 经济补偿金（以每月 22112.15 元计）。北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师作为张某的代理律师，出席庭审。目前该案已以用人单位同意支付 17.5 万元和解结案，鉴于此案的特殊性，笔者公开此代理意见，抛砖引玉：代理意见仲裁员：北京市丹宁律师事务所接受申请人张晓丽的委托，指派我---沈斌倜律师担任张晓丽诉北京人力资源服务有限公司（下称被申请人一）、美国※※中国公司北京办事处（下称被申请人二）劳动争议一案的仲裁代理人。综合案件争议焦点，发表如下代表意见：第一、被申请人一所提供的 09 年格式劳动合同第二条的第三款乙方同意，用工单位或甲方根据其工作表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、工作地点进行调整及第四款为无效条款，理由如下：根据《劳动合同法》，用人单位可依法调整劳动者工作岗位变更劳动合同的情况只有三种：一是和劳动者协商一致；二是因劳动者不能胜任工作；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。而在被申请人一与申请人签订的其提供的格式合同第三款、第四款规定：申请人可以无限制的调岗，用工单位无条件退工。该条款违反了国家的劳动法规定，在不平等的基础上，剥夺了劳动者对劳动合同履行中拒绝接受调岗、变换工作岗位的权利，国家对劳动者的保护就这样被被申请人一这样肆意践踏了。根据劳动合同法第二十六条，用人单位免除自己法定义务，排除劳动者的权利，或违反法律强制性规定的，该劳动合同条款无效。因此，申请人依法请求仲裁庭依法认定该条款为无效条款。第二、被申请人一应当依据《劳动合同法》第 86 条补发 ( 赔偿 ) 申请人 2009 年 9 月 9 日至 2010 年 1 月 19 日的待遇及 25% 经济补偿金（以每月 22112.15 元计），请求支付医疗报销费 3641.15 元及 25% 经济补偿金并补缴期间的社保及住房公积金。 1 、 09 年格式劳动合同第二条的第三款违法条款导致被申请人二非以法定理由将申请人工作单位转移 -- 退工，造成申请人 2009 年 9 月 9 日至 2010 年 1 月 19 日应得工资的损失，被申请人二应当对其违法行为承担赔偿责任。根据《劳动合同法》第 86 条规定：劳动合同依法被确认无效而给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。 2 、被申请人一故意隐瞒 ( 至今仍未告知 --- 在劳动者的强烈要求下都不向其出示 ) 与被申请人二所签订的劳务派遣协议，私自克扣被申请人二支付的退工经济补偿金，性质恶劣。被申请人一作为国内一大劳务派遣公司，不可能不知道劳动合同法第第六十条、五十九、第九十二条的规定：第六十条　劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。第五十九条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定违反协议的责任。第九十二条　劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。３、在 2010 年 1 月 19 日之前，申请人与被申请人一的劳动关系还未解除，申请人要求报销医疗费用，被申请人一竟然置之不理，是对国家法律和申请人权利的肆无忌惮地践踏和藐视。依据一：劳动法第七十二条　社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。　　第七十三条　劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：　　（一）退休；　　（二）患病；　　（三）因工伤残或者患职业病；　　（四）失业；　　（五）生育。依据二：根据北京市《 2009 年度基本医疗门急诊费用申报通知》，要求参保单位整理参保职工 2009 年度符合基本医疗报销范围的全部门急诊医疗收据、处方、明细单据等材料，到保险部门申报。所以被申请人一应该为申请人报销医疗费用。依据三、被申请人二违法退工，被申请人一接受违法退工，成就被申请人一违法与申请人解除劳动关系的事实（该观点将在第三、第四中论述）。由此导致申请人的 100% 报销医疗费用的待遇丧失和工资收入损失，依据违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法：用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入 25 ％的赔偿费用；（三）造成劳动者医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用 25 ％的赔偿费用；申请人一应当赔偿申请人因此而造成的损失，被申请人二承担连带责任。第三、被申请人二将申请人退工，导致申请人的工作单位发生转移，被申请人一依法应当向申请人支付经济补偿金，两被申请人承担连带责任。被申请人二将申请人退工，导致申请人的工作单位发生转移 --- 由被申请人二处转移到被申请人一处，应当办理解除劳动关系手续，被申请人一依法应当向申请人支付经济补偿金，两被申请人承担连带责任。法律依据为： 1996 年劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函（劳办发［１９９６］３３号）中规定，实行劳动合同制度以后，职工调动、转移工作单位，均应通过与原用人单位终止劳动关系（即解除劳动合同），再与新用人单位建立劳动关系来实现。用人单位依据《劳动法》第二十四条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金；由劳动者提出的，用人单位可以不支付经济补偿金。本案中，被申请人二的退工行为，导致申请人的工作单位发生转移，依法应通过与原用人单位 ( 本案被申请人一 ) 终止劳动关系（即解除劳动合同），再与新新用人单位 ( 本案被申请人一 ) 建立劳动关系来实现，并依法获得经济补偿金。本案中虽然原用人单位同为新用人单位，但不影响申请人工作单位发生转移的性质和事实，申请人依法应获得经济补偿金。试想，此时如果不向劳动者支付经济补偿金，那么会出现这么一个现象：本案中劳动者被工作单位转移之前月平均工资为 21112.15 ，如果此时不依法支付经济补偿金。工作单位转移至劳务派遣公司后待岗工资正常为 800 元，数月后再计算经济补偿金，基数将由原来的 22112.15 元直线降到 800 元。劳务派遣公司大受其益，用工单位大受其益，二者恶意串通肆意退回劳动者可以有恃无恐。这时候，劳动者的利益如何保障？谁来保障？这显然不可能是劳动法的立法本意。由此，根据《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函以及劳动法的立法目的和立法原则，我们有理由认为，若由用工单位提出并将申请人的工作单位转移（退工），劳务派遣单位或者是用工单位应当向劳动者支付经济补偿金。第四、被申请人二将申请人的工作单位转移 --- 退工违法，被申请人一接受违法退工，间接承认了自己违法与申请人解除劳动关系的事实，两被申请人应当对该违法解除劳动关系承担连带赔偿责任 --- 双倍经济补偿。根据《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。即：（ 1 ）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（ 2 ）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；（ 3 ）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；（ 4 ）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（ 5 ）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（ 6 ）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；（ 7 ）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；（ 8 ）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。本案中，申请人并不符合《劳动合同法》三十九条和第四十条第一项、第二项规定可以被退工的法定情形之一，被申请人二仍违法将申请人退工。而被申请人一任由被申请人二违法退工，成就了被申请人一与申请人违法解除劳动关系事实（理论依据详见本代理意见第三），依法应当向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金，被申请人二承担连带责任。第五、本案中被申请人一应支付 2010 年 1 月 19 日被迫解除劳动合同经济补偿金及 50% 额外经济补偿金（以每月 22112.15 元计）。被申请人自 2009 年 9 月 9 日至 2010 年 1 月 19 日没有给申请人发放过一分钱的工资。 2010 年 1 月 19 日申请人依据劳动合同法第三十八条通知被申请人一解除劳动合同，被申请人一应当依据劳动合同法第四十六条支付解除劳动合同经济补偿金。要求支付 50% 额外经济补偿金的法律依据是最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释第十五条：用人单位特定行为迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金综上所述，本案中被申请人一、被申请人二无视国家法律、恶意串通、置劳动者的利益而不顾，非法牟取不属于自己的利益，严重损害申请人的合法权益。请仲裁庭查明真相，给申请人一个公道的判决。代理人：北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师 2010 年3 月15 日 ------------------------------------------- 本文作者：北京劳动法专业律师沈斌倜（转载请注明沈斌倜律师）办公地址：北京市朝外 MEN 财贸中心 B 座 8 层 804 丹宁律师事务所电子邮箱： shenbinti@yahoo.com.cn 联系电话： 1530-111-5671 ， 1366-131-3967; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|4886 次阅读|0 个评论

调动员工工作岗位劳动仲裁案例: shenbinti 2010-7-7 14:44; 案件类别：调动员工作岗位调薪纠纷工资构成纠纷公司单方调动员工工作岗位后以员工拒绝到新岗为由解除劳动合同是否合法？郑某与北京某公司劳动纠纷案评析【争议焦点】 1 、公司单方调岗后，以员工拒绝到新岗位为由解除劳动合同，是否合法？ 2 、劳动者只需提供餐饮、交通、住宿类的发票就能按月享受的固定性收入应否计算为工资性收入？【关键词】调岗调薪旷工发票报销工资申诉人：郑某被申诉人：某化工公司一、基本案情郑某系某化工公司，郑某自 2008 年 1 月 1 日起与某化工公司建立劳动关系，任销售职务，适用不定时工作制，工作地点为北京。 2009 年 3 月 29 日，某化工公司口头通知郑某将其岗位调至山东，郑某并未同意。 4 月 21 日，某化工公司则以郑某未到新岗位报到工作，也未向直线经理请假为由通知郑某解除劳动关系。郑某经与某化工公司协商不成，向北京市某区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。二、审理结果申诉人诉称： 1997 年 7 月 19 日，申诉人受聘至北京 A 公司（该公司为被申诉人的的前身）从事销售业务。 2007 年 11 月 30 日，被申诉人向申诉人发出《签订劳动合同意向书》，承认申诉人在该公司的一切工作年限并于 2007 年 12 月 27 日与申诉人签订无固定期限劳动合同。劳动合同约定申诉人的工作岗位是销售代表，工作地点是北京，月工资待遇为基本工资 1700 元 + 补贴工资 2600 元 + 销售提成，离职前 12 个月平均工资为 9134.33 。 2009 年 1 月起，被申诉人单方取消每月的补贴工资 2600 元， 2009 年 3 月底，被申诉人变更申诉人的工作地点至山东，但并未与申诉人达成一致。 2009 年 4 月 21 日被申诉人以申诉人自 2009 年 4 月 2 日起未到驻区（山东）工作，连续旷工为由向申诉人发出《解除劳动合同通知书》，违法解除了与申诉人之间的劳动合同。因此，向仲裁委提出如下仲裁请求：一、裁决被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金（双倍经济补偿金）人民币 208 ， 800 元及 50% 的额外经济补偿金 104 ， 400 元；二、支付 09 年 1 月至 4 月 21 日扣发的补贴工资 9 ， 600 元及 25% 的经济补偿金 2 ， 400 元。被申诉人辩称：本公司行使用工权对其合法调岗后，郑某不到新岗位工作，我公司以其旷工为由解除劳动合同并不违法，我公司不同意支付解除劳动合同经济补偿金。如需支付，郑某每月 2600 的收入不是工资而是差旅的报销费用，不应计算到郑某的工资性收入之中作为经济补偿金计算数额之一。仲裁庭经审理查明：郑某于 1997 年 5 月 19 日进入北京 A 公司 --- 某化工公司的前身工作， 2007 年 12 月 27 日，郑某与某化工公司签订无固定期限劳动合同，合同自 2008 年 1 月 1 日起。 2009 年 3 月底，某化工公司通知郑某将其工作地点调整至山东，但郑某得知后并未表示同意。 2009 年 4 月 21 日，某化工公司作出解除劳动合同通知书，以郑某未到驻区工作，也未到公司报道，且未向直线销售经理提出请假请求，连续旷工超过 3 天，严重违反规章制度，确定自 2009 年 4 月 21 日起与郑某解除劳动合同。另查明：郑某作为销售代表， 2008 年每月享受 2600 元的费用报销，随工资一并打入其账户，郑某认为该项费用是固定的补贴工资，并要求支付 2009 年 1 月至 4 月 21 日期间的补贴工资。某化工公司表示，根据公司规定，郑某每月凭票据可享受 2500 元的差旅费报销和 100 元的通讯费报销， 2009 年后，因郑某未提供相关报销凭证，故未能享受。仲裁委经审理认为：郑某与某化工公司订立的劳动合同系双方的真实意思表示，双方当事人的合法权益均应受到法律保护。某化工公司调换郑某的工作地点，属于变更双方劳动合同内容，理应征求劳动者意见，充分进行协商。郑某不同意调换工作地点，且双方最终未能就变更劳动合同内容达成协议，致使双方劳动合同无法履行。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，某化工公司应支付郑某就解除劳动合同经济补偿金，未及时支付，当同时支付经济补偿金数额 50% 的额外经济补偿金。另，郑某每月除了正常工资外另行领取的 2600 元需要凭发票报销，是报销费用，因此不是郑某的工资性收入，不作为计算解除劳动合同经济补偿金计算基数的组成部分。郑某要求某化工公司支付 2009 年 1 月至 4 月 21 日每月 2600 元补贴工资的请求，无事实依据，本委不予支持。 2009 年 9 月 16 日，仲裁委做出如下裁决：一、某化工公司于本裁决生效之日起 10 日内支付郑某解除劳动合同经济补偿金 54170.88 元（月工资 4514.24 Х 12 ）及额外经济补偿金 27085.44 元；二、驳回郑某的其他仲裁请求。本案被申请人不服仲裁裁决，上诉至北京某区法院。后在法院主持下原被告双方达成一致调解意见，由本案原告（本案仲裁中被申请人）一次性支付本案被告（本案仲裁中申请人） 7 万元人民币，调解结案。三、评析意见（一）公司单方调岗并以申诉人不到新岗位为由解除劳动关系是否合法？根据《劳动合同法》第 35 条和第 40 条规定，用人单位依法调整劳动者的工作岗位的情况只有四种： 1 、双方协商一致调岗； 2 、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作调岗； 3 、劳动者不能胜任工作调岗； 4 、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化调岗。本案中，双方未能就变更工作岗位达成一致意见，劳动者也不符合劳动合同法第 40 条规定的可以调岗情形，用人单位单方调岗后，即以劳动者未到新岗位报道工作旷工为由，即时解除劳动关系，应当属于违法解除劳动关系，应当向劳动者支付违法解除劳动关系赔偿金。本案仲裁裁决认为，被诉人与申诉人解除劳动关系，依据的是《劳动合同法》第四十条第（三）项劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，只需按年支付解除劳动关系经济补偿金，及因未及时支付经济补偿金的 50% 额外经济补偿金，与本案实际情况及与《劳动合同法》的规定的法律条文不符。（二）申诉人每月 2600 元是否属于工资范畴？能否将该收入计入经济补偿金计算基数？《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第 53 条规定：劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。本案中，申诉人每月都可以凭任何人的吃饭、交通、住宿的发票领取 2600 元，可以认定，该报销款并不是真正的出差报销款项，而是用人单位为了逃避税收等监管而给劳动者发放的工资，只是这种工资变化了一种形式，以报销款项的名义出现，名为报销，实为工资。在计算劳动者的工资构成时，应当将其列为劳动者正常工资收入，在计算劳动者离职前 12 个月平均工资时，应当作为工资构成作为经济补偿金的计算基数。如果仲裁委裁定该报销款项为劳动者的非工资待遇，不符合客观事实，可能还会鼓励更多用人单位在向劳动者发放工资时要劳动者提供部分发票换取。作者姓名沈斌倜单位名称北京市丹宁律师事务所【沈斌倜律师简介】沈斌倜，女，丹宁律师事务所劳动人事部执业律师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷法律研究和企业人事制度风险防控法律研究及实务操作，专业代理劳动争议案件的解决及代为制定、修改、完善员工手册、竞业禁止、保密协议等人事管理制度，提供劳动法培训，担任劳动法专项法律顾问。沈斌倜律师执业地址：北京市朝阳区朝外 MEN 财贸中心（昆泰大厦南侧） B 座 8 层 804 ；沈斌倜律师联系方式：电子邮件shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话（ +86 ） 13661313967 （ +86 ） 15301115671 。更多详情登陆沈斌倜律师互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|6226 次阅读|0 个评论

西城劳动仲裁律师：西城劳动合同纠纷代理词: shenbinti 2009-11-28 22:12; 假劳务派遣双倍工资劳动仲裁案例律师办案纪实尊敬的仲裁员、书记员：北京市丹宁律师事务所接受申请人李＊＊的委托，指派沈斌倜律师担任李＊＊诉北京◇◇电子科技有限公司劳动争议一案的代理人，综合案件情况，发表如下代表意见：申请人于 2001年1月3日作为被申请人发起人筹备成立阶段所聘用人员，为被申请人筹备阶段提供劳动，没有签订劳动合同，没有缴纳社会保险。根据《公司法》理论：筹备中的公司的责任由负责其筹备的发起人承担，一旦公司成立，发起人在筹备过程中的行为即被追认为公司的行为。因此，被申请人应当为申请人补缴期间的社保，申请人入职时间相应应当是2001年1月3日。 2001年9月被申请人注册成功，但是仍不为申请人签订劳动合同和缴纳社会保险。2008年12月29日，被申请人通知和申请人解除事实劳动关系，并授意北京☆☆人力资源开发服务有限公司和申请人签订书面劳动合同，再将申请人逆向派遣至被申请人。（沈斌倜律师注：逆向派遣是指劳动者本来已经有了工作，但是用人单位却偏不与他签劳动合同，而是找劳务派遣公司签订劳动力派遣合同，再将劳动者派遣回自己公司工作。这是一种用人单位借用劳动派遣的名义、恶意逃避法律责任的行为，其实就是假派遣。）申请人认为，被申请人该恶意规避法律的逆向派遣行为并不能改变自 2008年1月1日至2008年12月29日之间未与申请人订立书面劳动合同的事实。另外，被申请人解除劳动合同，未依法结清申请人08年度未休带薪年假工资，被申请人应当依法支付。被申请人虽然辩称申请人和北京☆☆在 2008年2月建立了劳动关系，因此无需支付双倍工资，此理由不成立： 1、在2008年12月29日之前，被申请人没有依法和申请人解除或者终止事实劳动合同关系，双方的事实劳动关系一直在自然存续。既然事实劳动合同关系一直自然存续，被申请人就应当与申请人签订劳动合同，没有签订劳动合同，依法就需要支付双倍工资。 2、虽然申请人和北京☆☆所签订劳动合同的生效时间所填写的是2008年2月，但该劳动合同的签订时间是2008年12月23日。请问对方当事人，申请人和被申请人之间的在先的事实劳动合同关系怎么可能因为申请人和第三人在后劳动合同合意而解除，且这个劳动合同明显是倒签的劳动合同，这种合意明显不是申请人的真实意图。 3、如果被申请人坚持主张在2008年2月就已经和申请人解除了事实劳动合同关系的话。根据劳动争议举证规则：在劳动合同 (劳动关系)争议案件中，主张劳动合同(劳动关系)成立并生效的一方当事人，对劳动合同(劳动关系)成立和生效的事实承担举证责任。主张劳动合同 (劳动关系)变更、解除、终止、撤销的一方当事人，对引起劳动合同(劳动关系)变动的事实承担举证责任。再根据《劳动合同法》第五十条规定：解除劳动合同应当采取书面形式。用人单位对已经解除或终止的劳动合同文本，至少保存两年被查。被申请人就应当拿出已经合法解除的证据。拿不出，被申请人就不应再做狡辩，该为自己违法行为和不高明的规避法律行为付出成本，依法支付申请人未签劳动合同双倍工资。申请人离任前职务是销售经理，月工资收入为保底 3000元+佣金+其他，离任前12个月平均工资是12800元。在职期间，被申请人一直不为申请人缴纳社保，迫使申请人不得已只能以个人名义自行缴纳，其中单位应承担部分为 28720元，被申请人应当依法返还。另外，申请人自行缴费基数远低于被申请人应当为申请人缴费的基数，不足部分，被申请人还应依法补缴。代理人：北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师 13661313967 2009年10月30日【沈斌倜律师简介】沈斌倜，女，丹宁律师事务所劳动人事部执业律师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷法律研究和企业人事制度风险防控法律研究及实务操作，专业代理劳动争议调解、仲裁、诉讼案件及受用人单位委托代为制定、修改、完善员工手册、竞业禁止、保密协议等人事管理制度，提供劳动法培训，担任企业法律顾问。沈斌倜律师执业地址：北京市朝阳区朝外大街 26号MEN财贸中心大厦B座8层804（昆泰大厦南侧）；沈斌倜律师联系方式：电子邮件shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话（+86）1366-131-3967 ，（+86） 1530-111-5671。更多详情登陆沈律师新浪博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|3328 次阅读|0 个评论

用人单位面临劳动法赔偿金的13情形-北京劳动纠纷律师沈斌倜: shenbinti 2009-7-7 08:50; 用人单位面临劳动法赔偿金的 13 情形 - 北京劳动纠纷律师沈斌倜北京劳动纠纷律师沈斌倜提醒：各位埋头创业的企业主和老板应当注意了，否则，可能会当冤大头 ---无意触犯到《劳动合同法》而承担巨额的赔偿责任。这绝不是耸人听闻，北京劳动法律师沈斌倜最近经常遇到这样的咨询，我们被劳动者告了，没有签订劳动合同，要双倍工资怎么办？我是企业负责人，我们有个别员工没有签订劳动合同，现在已经申请仲裁要双倍工资，我们有办法吗？沈斌倜律师说，《劳动合同法》的宗旨之一是为了保护劳动者的合法权益，在这部法律中，处处显示出对劳动者权益的特别保护：不签订劳动合同要付双倍工资；违法约定试用期要承担赔偿责任；违法解除劳动合同应当承担赔偿责任；规章支付违法应承担责任等等，如果善良的企业主本意不愿意违法，但因为不知道或者不了解无意间就触到雷区，用一个企业主的话来说确实挺窝心。沈斌倜律师今天就跟关心这个问题的用人单位提个醒，如果下列情况出现，用人单位将要面临承担赔偿责任的风险：用人单位面临劳动法赔偿金的 13种情形： 1、不及时与劳动者签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。（用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同） 2、违法约定试用期。用人单位违反法律规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 3、招用与其他单位存在劳动关系的劳动者。劳动合同法第 91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 4、招录时扣证件或要求劳动者提供担保，收取劳动者财物。用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。（劳动合同法第84条规定，用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。） 5、不按照规定或约定向劳动者支付劳动报酬。劳动合同法第85条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 6、签订劳动合同缺乏必备条款或者未将劳动合同文本交付劳动者。劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。（劳动合同第81条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。） 7、用人单位的规章制度违法。劳动合同法第80条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 8、用人单位的原因致使劳动合同无效。劳动合同依照劳动合同法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。（劳动合同法第39条规定，因用人单位的原因导致劳动合同无效的，劳动者可以依法解除劳动合同并要求经济补偿金。劳动合同法第28条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。） 9、用人单位侵犯劳动者的人身权力。劳动合同法第88条规定，用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的；（四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。 10、违法解除或终止劳动合同。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。（劳动合同法第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金） 11、解除或者终止劳动合同未依法支付经济补偿金。劳动合同法第85条规定，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。 12、未及时提供解除或者终止劳动合同证明。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。（劳动合同法第89条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任） 13、解除或者终止劳动合同后违法扣押劳动者档案或者其他物品。用人单位应当在解除或者终止劳动合同十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动合同法第84条规定，劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。结语：北京劳动纠纷律师沈斌倜今天和大家聊的只是赔偿金，在实际操作中，用人单位可能承担的责任还有经济补偿金。违约金，沈律师会带领大家一一学习。 ---------------------------------------------------- 本文作者：北京劳动纠纷律师沈斌倜（转载请注明原作者沈斌倜，侵权必究）办公地址：北京市朝外大街 26号MEN财贸中心大厦B座8层北京市丹宁律师事务所电子邮箱： shenbinti@yahoo.com.cn 联系电话： 1530-111-5671; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|2041 次阅读|0 个评论

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