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劳务派遣争议仲裁-员工篇: shenbinti 2010-3-14 22:21; 劳务派遣争议仲裁-员工篇法律风险提示：劳务派遣在我国又称为劳动派遣，是指派遣机构（劳务公司）与派遣劳工建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构（实际用工单位），在实际用工单位的指挥监督下给付劳务的一种用工形式。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用的分离。劳务派遣作为一种灵活的用工方式，有其独特的功能和作用，它可以解决我国的就业难题，同时也为发展和谐社会起到促进作用。然而，我国目前立法尚不完善，对劳务派遣公司的设立条件、退回机制、责任承担等无明确规定，导致实务中，用工单位随意退回劳动者、劳务派遣单位随意召回劳动者或与之解除劳动合同的现象时有发生（关于劳务派遣员工被用人单位退回至用人单位劳动争议问题，笔者有一篇专题博文劳务派遣员工退回机制探析，博文地址： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100g6en.html 抛砖印玉，感兴趣的朋友可以共同探讨学习）。因此，作为劳务派遣员工，应注意防范此种风险。风险级别： ☆☆☆☆☆ 风险规避措施：办理项目重点注意事项劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系属于劳动法律关系，应签订劳动合同。劳动者应注意劳动合同除了载明必备条款外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。签订劳动合同后，劳动者可享受工资待遇（劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地政府规定的最低工资标准按月发放工资）、社会保险待遇以及解除劳动合同时要求支付经济补偿金等。要求劳务派遣单位出具解除劳动合同的理由作为证据保留劳务派遣单位与劳动者解除劳动合同是有限制的，只有符合《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，用工单位退回劳动者的，劳务派遣单位才可与劳动者解除劳动合同，因此，劳动者可以要求劳务派遣单位出具解除劳动合同的理由，通过比对法律法规和咨询专业人士，若劳务派遣单位违法解除被派遣劳动者的劳动合同，可以要求继续履行合同或要求支付经济补偿金或赔偿金。歧视证据收集《劳动合同法》第六十二条规定了用工单位应当履行的义务：如提供相应的劳动条件和劳动保护；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；培训等。被派遣劳动者享有同工同酬权，若遇到身份歧视，同工不同酬现象，劳动者应注意证据的收集，以便将来维护自身利益。要求用工单位出具退回的原因及条件作为证据保留用工单位在退回劳动者时，不应当是仅和用人单位协商决定的。被派遣劳动者有《劳动法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。因此，用工单位在退回劳动者时，应当向劳动者说明理由。劳动者应当签收后比对法律法规和咨询专业人士以确认公司退回劳动者的理由是否成立，如果不成立，有权要求继续履行合同。法律依据：《劳动合同法》第五十七条　劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。第五十八条　劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第五十九条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。第六十条　劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。第六十一条　劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。第六十二条　用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。第六十三条　被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。第六十四条　被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。第六十五条　被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。第六十六条　劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。第六十七条　用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者【本文作者介绍】沈斌倜，女，丹宁律师事务所律师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。斌倜律师执业地址：北京市朝阳区朝外 MEN 财贸中心（昆泰大厦南侧） B 座 8 层 804 ；联系方式：电子邮件shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话（ +86 ） 13661313967 （ +86 ） 15301115671 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|3473 次阅读|0 个评论

对患病或非因工负伤期公司解除劳动合同争议仲裁一案沈斌倜律师代理意见: shenbinti 2009-7-16 21:24; 对患病或非因工负伤期公司解除劳动合同争议仲裁一案沈斌倜律师代理意见仲裁员、书记员：北京市丹宁律师事务所接受申请人 #的委托，指派我担任#诉北京*公司劳动争议一案的代理人，现已经过庭审质证阶段，综合案件情况，发表如下代表意见： 1.被申请人在2009年2月17日发给申请人的《关于终止劳动合同通知书》名为终止劳动合同实为违法解除劳动合同。 2008年12月31劳动合同到期前，被申请人怠于行使终止劳动合同权，之后申请人正常上班。申请人提交的证据4和证据2中的落款日期，也能够证明2009年1月双方劳动关系并未终止。根据《北京市劳动合同规定》第四十五条规定，劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的，视为续延劳动合同。据此，被申请人在2009年2月17日发出的《关于终止劳动合同通知书》名为终止劳动合同实则为违法解除劳动合同。依照《劳动合同法》87条的规定，用人单位违法解除劳动合同的应当支付双倍经济补偿。申请人是2005年5月入职，解除劳动合同经济补偿金计算年限应当为（4.5月2个）9个月，按照离职前月平均工资8，458元计算，申请人应当获得经济补偿金76，122元。减去被申请人已支付的终止合同补偿金8，458元，被申请人仍应支付67，664元。 2. 被申请人应支付六个月工资的医疗补助费50，748元，及该医疗补助费25%经济补偿金12，687元。申请人所患病（见证据 5）不属于一般病症，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定，劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。而被申请人为了逃避支付医疗补助费的义务，擅自违法解除劳动合同，进而逃避为申请人做劳动能力鉴定的义务，导致了申请人不能依法获得解除劳动合同医疗补助费，减少了申请人的收入。根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第四款规定，用人单位违反规定解除劳动合同的，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。因此，申请人有权主张被申请人赔偿医疗补助费，并主张申请人支付该医疗补助费25%经济补偿金。 3.被申请人应支付被以缴税名义扣发的工资5，349元，及该工资25%经济补偿金1，337.25元。解除劳动合同后，被申请人支付了相关补助共计 44，947元（可以从证据3看出），却以缴税名义截留了 5， 349元。根据财政部和国家税务总局《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》明确规定：个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资３倍数额以内的部分，免征个人所得税。北京市2008年职工平均工资为44715元，三倍为134，145元。被申请人得到的相关补助并没有超出该范围，因此不应当扣税。 4. 被申请人应支付2009年1月至2月17日工资15，071元，及该工资25%经济补偿金3，767.75元。《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第四款规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。被申请人违法解除劳动合同，造成申请人 2009年1月和2009年2月都没有工资收入，应当赔偿申请人应得工资，并加付应得工资收入25％的赔偿费用。综上所述，请求贵委本着公平公正的原则，秉公裁决，依法维护申请人的合法权益，彰显法律威严。代理人：北京市丹宁律师事务所沈斌倜 1366-131-3967 2009年7月13日; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法答疑|3005 次阅读|0 个评论

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