科学网 › 标签 › 劳务派遣

标签: 劳务派遣

相关帖子	版块	作者	回复/查看	最后发表

没有相关内容

相关日志

从二审改判的劳动案例看劳务派遣连带赔偿责任: shenbinti 2015-12-1 10:49; 从一则二审改判劳动争议案例看劳务派遣用工连带赔偿责任【二审改判的劳动争议案例背景】：三记者状告某电视台，要求确认和电视台存在劳动关系，认定和北京**人力资源有限公司劳务派遣劳动合同无效，请求电视台支付违法解除赔偿金，未签订劳动合同双倍工资，加班费等，**人力资源有限公司承担连带赔偿责任。理由是：三人首先入职电视台工作，在劳动关系未解除的情况下，电视台实施逆向派遣安排与其99%控股的北京**人力资源有限公司签订劳动合同。2014年3月31日，因电视台再次实施逆向派遣，要求三人结束和北京**人力资源有限公司的劳动合同，和另一派遣公司签订劳动合同，因三人不同意，该电视台终止了三人的工作关系。三记者认为，电视台实施逆向派遣，同时亦属于实施自我派遣，其与北京市**人力资源管理有限公司的劳务派遣劳动合同应自始无效，三记者和电视台自始存在劳动关系，电视台应当支付违法终止劳动合同赔偿金，北京**人力资源有限公司承担连带责任。该案在北京市西城区申请劳动仲裁时，西城区劳动仲裁认定三记者2008年1月1日后和北京**人力资源有限公司的劳动合同因为涉及到电视台的自我派遣无效，认定了2008年1与1日后三记者和某电视台存在事实劳动关系。双方均上诉到北京市西城区人民法院，一审法院首先审结了其中一名记者的争议，认定：记者和北京**人力资源有限公司的所有劳动合同有效，记者和电视台不存在劳动关系。理由是电视台自我派遣违反的《劳动合同法》第67条是管理性禁止性规定，不导致劳动合同无效。同时认定电视台承担连带赔偿责任。因该案是北京地区第一起涉及劳务派遣新业务认定的案子，该案被迅速上诉到北京市第二中级人民法院。二中院公开审理，现场直播，当庭宣判：维持记者和电视台不存在劳动关系，记者和北京**人力资源有限公司的劳务派遣劳动合同有效。改判：电视台对记者不承担连带赔偿责任。理由是修改后的《劳动合同法》将原规定的“双方相互连带”，更改为“劳务派遣单位对用工单位的单方连带”。认为，记者要求违法解除赔偿金的诉求不是电视台造成的，因此，无需向记者承担连带赔偿责任。针对以上案例，引出今天的话题。一、劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任的法律规定我国于2007年出台《劳动合同法》并首次将劳务派遣关系正式纳入到立法监管体系，2012年制定的《劳动合同法修正案》，2013年颁布实施的《劳务派遣暂行条例》均从实体法上规制了劳务派遣关系。而《劳动争议调解仲裁法》、最高院的司法解释也从程序法上进一步完善了劳务派遣制度。可见，现行法律制度在规制劳务派遣关系以及确定派遣单位和用工单位权利义务方面已然取得了不少进步，但其中仍然存在不少问题，比如派遣关系中连带责任的承担方式等。 2007年出台的《劳动合同法》第92条规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”具体而言，只要劳务派遣单位或者用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位就应承担连带赔偿责任。经2012年修正后改为：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”与原第92条相比，修改后的《劳动合同法》将原规定的“双方相互连带”，更改为“劳务派遣单位对用工单位的单方连带”。即，当用工单位给被派遣劳动者造成损害时，劳务派遣单位需与用工单位一起承担连带赔偿责任。反之，当劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位则不必然与劳务派遣单位一起承担连带赔偿责任。两相比较，两个变化：一是当劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位的连带赔偿责任被取消；二是明确了只有用工单位给被派遣劳动者造成损害时，用工单位才需要承担连带赔偿责任。二：沈斌倜律师认为，电视台应当承担赔偿责任 1、本案中，电视台作为真正的用人单位和虚假的用工单位，通过和自己99%控股的北京**人力资源有限公司进行串通，将本属于自己的员工派遣至自己设立的劳务公司来规避社保、住房公积金、签订无固定期限劳动合同等作为用人单位的责任，北京**人力资源有限公司通过配合共同完成了对记者权利的侵害。所以，本案中的电视台不能仅仅作为用工单位承担对记者损害的赔偿责任，而且要去伪存真，还其本来面目，承担其作为真正的用人单位对记者的损害赔偿责任。关于沈斌倜律师认为《劳动合同法》第67条是效力性禁止性规定，违反该规定所签订的劳务派遣协议无效，劳动合同无效的意见，可以参照沈斌倜律师之前的一篇论文《劳动合同法》第66、67条是效力性强制性规定而非管理型性强制性规定的意见。 2、退一步讲，即便《劳动合同法》第67条是管理性禁止性规定，记者和北京**人力资源有限公司的劳动合同有效，劳动关系成立，而记者和电视台的劳动关系在先，且从来没有被解除过，也一直给电视台提供劳动，工作岗位工作地点从来没有发生变化，法律虽然不鼓励双重劳动关系，但并无明文法律禁止双重劳动关系，且记者和电视台的劳动关系在先，应当受到保护，电视台应当承担用人单位对记者的义务。 3 、即便本案认定记者和电视台的劳动关系不成立，那么电视台作为有过错的用工单位，应当对记者的违法解除诉求承担连带赔偿责任。法律依据是：2007年出台的《劳动合同法》第92条规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”具体而言，只要劳务派遣单位或者用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位就应承担连带赔偿责任。经2012年修正后改为：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”与原第92条相比，修改后的《劳动合同法》将原规定的“双方相互连带”，更改为“劳务派遣单位对用工单位的单方连带”。即，当用工单位给被派遣劳动者造成损害时，劳务派遣单位需与用工单位一起承担连带赔偿责任。而本案中，电视台违反《劳动合同法》第67条实施派遣，给记者导致的损害是： 1 ）工龄计算损失，抹杀了其在电视台在前面的一段工作年限。因为电视台违反劳动合同法第67条让劳务派遣公司的介入，连记者最起码的入职时间至今未查清楚。因为如果仅仅一个电视台，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释》规定，用人单位解除或者终止劳动合同的，由用人单位对劳动者入职时间承担举举证责任，而本案中，电视台通过虚假的逆向派遣和自我派遣后，在劳动诉讼中一直作为用工单位的身份出现，成功逃离用人单位对记者入职时间的举证责任； 2 ）和电视台签订无固定期限劳动合同的法定条件损失； 3 ）和劳务派遣公司的生效判决无法被执行以及被迫提起强制执行律师费好时间成本的损失。二审判决生效后，记者已经面临这个问题：电视台没有责任，而注册资金10万元的北京**人力资源有限公司称没有钱支付，且即将注销，记者提起了强制执行后，执行庭却以记者无法提供北京**人力资源有限公司财产线索而陷入无法执行的状态； 4 ）记者无法补缴之前的社会保险，住房公积金。5）北京市西城区劳动仲裁委认定的劳动关系和北京市西城区法院一审、北京市第二中级人民法院二审的认定劳动关系是三个不同的版本，说明记者提起认定和电视台存在劳动关系并要求赔偿不是个人认识错误问题，而是电视台违反《劳动合同法》第67条引起的。导致记者诉讼费用和时间成本的浪费，这都是给记者造成的损失。因此，即便《劳动合同法》第67条是管理性禁止性规定，即便依据经2012年修正后改为：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”的规定，即便电视台在作为用工单位出现时，因其存在违反《劳动合同法》第67条的违法行为，且该违法行为给记者造成了损害，电视台也应当对记者诉求和北京**人力资源有限公司一起承担连带责任。以上观点抛砖引玉。 --------------------------------------- 沈斌倜律师简介：北京市中闻律师事务所执委、合伙人律师，知名劳动法专家，点睛律师学院劳动法高级培训师，中国影响性诉讼特约观察员。执业地址：北京市东城区东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件：shenbinti@aliyun.com业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|2050 次阅读|0 个评论

逆向派遣和关联公司自我派遣劳动合同无效诉状节选: shenbinti 2015-11-12 16:03; 【引言】根据《劳动法》第十八条和《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者改变劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。第一、逆向派遣不属于实质意义上的劳务派遣。劳务派遣，是指用人单位根据工作实际需要，向劳务派遣部门提出所用人员的标准条件和工资福利待遇等，劳务派遣部门通过查询劳务库资料及各招聘储备人才中心等手段搜索合格人员，经严格筛选，把人员名单送交单位，用人单位进行选择并确定后，与劳务派遣部门签订劳务租赁（派遣）协议，派遣部门和被聘用人员签订聘用合同。而本案却是被告**电视台将自己的员工交由相关联的##人力资源公司，再由该公司“派遣”回到本单位，既不存在用人单位提出用人要求、在劳务派遣部门提供的人选中选择并确定人员，也不存在劳务派遣部门搜索、筛选。明显是弄虚作假，并非实质意义上的劳务派遣。本案属于逆向派遣行为，是让本单位的员工与派遣公司签订劳动合同，而员工继续在单位上班，但员工与单位之间的劳动关系终止，双方转为劳务关系。上诉人在二零零六年五月八日就到**电视台任职，建立起实质意义上的劳动关系。而在二零零七年七月一日却与##人力资源公司签订劳动合同，与**电视台成为劳务关系。##人力资源公司于**电视台有关联，此举的含义十分明确——相互串通，利用关联公司的劳务派遣行为规避法律责任。##公司与上诉人签订的劳动合同是协助**电视台免除法定责任的，而两单位又有关联关系，根据《劳动法》第十八条第一款规定“（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”劳动合同无效，因而##人力资源公司与上诉人的劳动合同为无效合同。第二、本案##人力资源公司与**电视台联手侵犯上诉人合法权益，逃避法律责任，由此签订的劳动合同应为无效合同。《劳动合同法》第六十七条规定“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”此项规定属于管理型禁止型规定，违反该规定行为人应承担相应行政处罚等法律责任。而**电视台在明知此项规定的前提下仍接受##人力资源公司的劳务派遣，并且从2008年《劳动合同法》实施后持续到2014年。在长达六年的时间里，**电视台有足够的时间知悉法律风险，更换劳务派遣公司，但它却坚持使用##人力资源公司。**电视台冒着法律风险从事该行为的意图不言而喻——通过与##人力资源公司的配合将属于自己的员工变为劳务派遣工，规避法律责任。而此项行为明显违背法律，只有通过与关联公司串通才能完成。《劳动合同法》第六十七条旨在避免劳务派遣协议双方联手规避责任侵犯劳动者权利，促使派遣公司与用人单位相互监督，自觉保障劳动者应享有的权利。一审法院仅从该规定为管理型禁止性规定出发认定劳动合同有效，而没有看到此行为的背后是两单位联手使**电视台规避法律责任，免除本应承担的义务。这不仅是在订立合同的过程中免除自己的法定责任的行为，而且是欺诈行为，因而劳动合同无效。第三、本案派遣合同的签订属违反和规避劳动合同法律法规行为，没有约束力。《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”上诉人在已**电视台工作八年，任制作中心职员、导播，岗位并不属于临时性、辅助性或替代性工作，不能实施劳务派遣。被上诉人要求本单位员工于劳务派遣公司签署劳动合同，然后再与劳务派遣公司签署劳务派遣协议，其目的是让上诉人成为##人力资源公司的劳务派遣工，而非单位员工，是以合法形式掩盖非法目的的违法行为。本案的派遣合同明显存在违反法律的嫌疑，应属无效合同。综上，被上诉人**电视台实施逆向派遣，同时亦属自我派遣，劳务派遣合同没有法律约束力。上诉人与##人力资源公司签订的劳动合同是##人力资源公司与**电视台联合规避法律责任，不承担法律义务，侵犯劳动者合法权益的产物，同时存在欺诈的嫌疑，因而是无效的劳动合同。本文作者：北京市中闻律师事务所沈斌倜任君培 -------------------------------------------------------------- 沈斌倜律师简介：女，知名律师。北京中闻律师事务所执委、合伙人，中国影响性诉讼特约观察员，点睛律师学院劳动法高级培训师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师长期从事劳资纠纷法律研究，处理过数百起劳资纠纷案件，以处理疑难劳资纠纷案件而见长。执业地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件：shenbinti@aliyun.com业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|1985 次阅读|0 个评论

北京地区第一起涉及劳务派遣新业务认定的劳动争议案例: shenbinti 2015-11-9 12:14; 北京地区第一起涉及劳务派遣公司过渡期新业务认定的案例【据悉，该案是北京市第一起涉及劳务派遣公司过渡期间新业务认定的劳动争议案例，该案2015年9月9日下午2:00在北京市第二中级人民法院通过现场直播的方式公开审理，本案共涉及6大争议焦点，本文仅涉及两个争议焦点问题】##是一家经营劳务派遣的公司，注册于2006年7月，注册资金10万元，其在2013年7月1日后未按照生效的《劳务派遣行政许可实施办法》取得劳务派遣许可证，但尚在2年的过渡期内。其与张某在2008年之后签订过3份固定期限的劳动合同，2014年3月30日，其以不符合《劳务派遣行政许可实施办法》要求的注册资金等为由，单方通知张某转签到另外一家劳务派遣公司，因为张某拒绝，##单方终止了张某的劳动合同。六大争议焦点中的两个争议焦点：一，作为劳务派遣公司的##，在2008年之后签订过两次固定期限的劳动合同后，是否有义务和员工张某签订无固定期限的劳动合同；二，##和张某签订无固定期限劳动合同的行为，是否为《劳务派遣行政许可实施办法》第三十四条规定的经营新业务的行为。针对上述争议焦点，沈斌倜律师发表的书面代理意见（节选）：一、劳务派遣单位在2008年之后签订2次固定期限后有签订无固定期限劳动合同的义务《劳动合同法》第14条规定了用人单位在2008年之后连续和劳动者签订2次固定期限的劳动合同的，无权单方通知终止第二份到期的劳动合同，应当和劳动者签订无固定期限劳动合同。所有的用人单位，都应当遵守《劳动合同法》，承担《劳动合同法》所规定的用人单位的义务。《劳动合同法》并没有将劳务派遣公司作为例外，排除在应当签订无固定期限劳动合同的主体之外。因此，##劳务派遣公司应当按照《劳动合同法》第14条的规定，在2008年和张某连续签订2次以上固定期限劳动合同后，签订无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第二章节劳务派遣规定中第58条第2款规定，劳务派遣单位应当签订2年以上固定期限劳动合同是对劳务派遣单位劳动合同期限做出了比普通用人单位更加严格的规定，维护劳动用工的稳定性，其不应该成为劳务派遣工也依法有权签订无固定期限劳动合同的权利的抗辩理由。二、##公司和张某在四份劳动合同后签订无固定期限劳动合同不属于##公司在经营新业务的行为 1、该无固定期限劳动合同的主体不新：甲乙双方均是自2007年4月1日存续至今的合同主体相对方。 2、该无固定期限劳动合同的内容不新：##仅10万元注册资金，根据《劳务派遣行政许可实施办法》第三十四条不可经营新的劳务派遣业务；其没有权利指派张某到其他新单位，所以只能安排##待岗，而在##待岗也是原来劳动合同规定的内容之一，张某和##之前的四份劳动合同在@@电视台工作被退工的后果就是让张某按照劳务派遣的待遇在##待岗，所以该劳动合同内容也不是新内容。 3、签订新合同后，##作为张某的用人单位对张某承担的缴纳社会保险、住房公积金、发放工资的义务以及能够数得到的用人单位的所有义务，以及作为用人单位对张某实施管理的权利均没有超越前面四份劳动合同的内容。 4、和张某签订无固定期限劳动合同是##对原来四份劳动合同所遗留的历史问题的处理，不属于新义务，是作为用人单位对前四份劳动合同所确定下来的劳动关系法定顺延的书面确认的法定历史义务，前后的劳动关系是连续的存续状态，并没有任何新的劳动关系的建立，也没有任何新的第三方的加入，不是割裂的，是一个整体。因此，何谓之新？ 5、退一步讲，即使##和张某签订无固定期限劳动合同是新业务，但新业务与“经营新业务”是不同的。经营新业务包括两部：首先，存在新业务。其次，对新业务进行经营性行为。法律只规定了禁止经营新业务，但对于基础的“存在新业务”并没有规定。如果“存在新的劳务派遣义务”是指公司与张某签订无固定期限劳动合同。“经营新的劳务派遣业务”是指仍继续派员工进入公司工作，仍然从派遣行为中获取利润，不影响日常的运营工作。对于此点行政许可实施办法明确禁止，目的是为了防止部分企业利用新业务拖长改进期侵犯劳动者合法权益。但签订固定期限劳动合同并不是“经营新业务”，这只是公司履行对劳动者的义务。因此，##劳务派遣公司应该与张某签订无固定期限劳动合同，这是##与劳动者张某之间的法律关系。而对于《劳务派遣行政许可实施办法》的规定使得##无法继续履行劳动合同内容，##承担对张某的违约责任即可。作为劳动者的张某并没有义务承担法律对于公司规制带来的风险。否则，劳动者反而要承担由于公司的问题带来的损害，这是非常不公平的。综上，《劳务派遣行政许可实施办法》只是规定公司在两年的过渡期间不可再从事新的营利性行为，也就是所谓的“经营新的业务”，但对于处理公司未了结的业务而进行的新业务是不禁止的。就像《公司法》第一百八十四条规定的：“清算组在清算期间可以处理与清算有关的公司未了结的业务。”是同样的道理。“处理”与“经营”是不同的含义，“处理”意味着为了公司能够善始善终，照顾到所有债权人、股东、员工的权利，“经营”则是为了获取利润。 -------------------------------------------------------------- 沈斌倜律师简介：女，知名律师。北京中闻律师事务所执委、合伙人，中国影响性诉讼特约观察员，点睛律师学院劳动法高级培训师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师长期从事劳资纠纷法律研究，处理过数百起劳资纠纷案件，以处理疑难劳资纠纷案件而见长。执业地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件：shenbinti@aliyun.com业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ; 互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法沈斌倜律师动态|1457 次阅读|0 个评论

《劳动合同法》第66、67条是效力性强制性规定而非管理型性强制性: shenbinti 2015-10-28 11:27; 《劳动合同法》第66、67条是效力性强制性规定而非管理型性强制性规定的意见【案例分析】张某2006年5月入职中国**电视台，在未办理劳动关系解除的情况下，中国**电视台于2007年7月实施逆向派遣安排张某与其99%控股的北京##人力资源有限公司签订劳动合同。后因劳动劳动关系单方解除，张某以**电视台逆向派遣和自我派遣违反《劳动法》和《劳动合同法》强制性规定为由要求确认与北京市##人力资源管理有限公司的劳动合同自始无效，要求确认其和中国**电视台存在劳动关系。北京市西城区劳动仲裁委以中国**电视台违反《劳动合同法》第67条：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”根据《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或部分无效……（三）违反法律、行政法规强制性规定的。……无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力”。确认了2007年7月至2014年3月31日张某和北京市##人力资源管理有限公司的劳动合同无效，张某和中国**电视台存在劳动关系。该案在北京市西城区人民法院和北京市第二中级人民法院审理时，判决均以《劳动合同法》第67条属于管理性强制性规定，不是效力性强制性规定，违反该规定不产生劳动合同无效的后果，认定张某和北京##人力资源有限公司的劳动合同有效。沈斌倜律师认为：违反《劳动合同法》第66、67条实施的劳务派遣行为不仅侵害了劳动者个人利益，同时侵害了和谐劳动关系和社会稳定，损害了社会公共利益。《劳动合同法》第66、67条应属于效力性强制性规定，违反上述条款所签订的劳动合同无效。一、关于效力性强制性规定与管理性强制性的理论争鸣通说认为：效力性强制规范，是指当事人违反强制性规范，其所预期的私法上的法律效果因此受否定的评价或消极的影响，即无效。管理性强制规范，又称取缔规范，是指对于违反规范的行为，当事人所预期的私法上的效果不会受到私法上的制裁，即不当然无效，但不排除会受到刑法或行政法等公法上的制裁。王利明教授提出了三分法。首先，法律明确规定违反该强制性规定将导致合同无效的，为当然的效力性规定；其次，法律虽然没有规定违反该强制性规定将导致合同无效，但违反该规定将损害国家利益和社会公共利益的，也属效力性规定；最后，法律没有规定违反该强制性规定将导致合同无效违反，该规定亦不损害国家利益和社会公共利益，只是损害当事人利益的，属于管理性取缔性规定。这一观点得到学术界大多数学者的认同，也被学者们广泛引用。我国台湾学者史尚宽先生，将强行法分为效力规定和取缔规定（即管理性强制性规定）。效力性强制规范着重违反行为之法律行为价值，以否认该行为的法律效力为目的；管理性强制规范着重违反行为之事实行为价值，以禁止该行为为目的。具体而言，管理性强制性规定是指，对于违反法律、行政法规的强制性规定的行为，可能会受到刑事或行政上的制裁，对此进行处罚，但不会因此而受到私法效果上的否定评价。二、关于效力性强制性规定与管理性强制性的法律规定我国《合同法》第52条第5项规定了合同无效情形之一，即“违反法律、行政法规的强制性规定”。显然，这里的“法律”不是广义上的概念，而是专指由全国人民代表大会及其常委会制定的，狭义上的法律。同样，这里的“行政法规”指的是由最高国家行政机关作出的行政立法。这一原则性规定具有较高的法律效力，是司法实务中认定合同效力的重要标准。至于该项中的“强制性规定”，按照最高人民法院于2009年2月出台的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定：“违反合同法中第52条第5项的法律、法规的强制性规定，是指效力性强制规定。”可见，《合同法》第52条第5项的“强制性规定”系“效力性强制性规定”。即便如此，在司法实践中，仍不能直接将这一规定作为判断某项合同有效与否的法律依据，因为无效合同直接违反的是具体强制规范，而第52条概括地对违法后果进行规定，只是为具体强制规范服务，并不包含评价的具体行为内容，《合同法》第52条第5项仅仅扮演“仲裁者”的角色。因此，法官以合同违反效力性强制规范来判定合同无效，此逻辑关系存在瑕疵。因为法官判断合同无效的依据是其对效力性强制规范的违反，但是我们对效力性强制规范或管理性强制规范的区分标准这一大前提却是不确定的，只能根据合同的无效来证明其违反了效力性强制规范，很明显，这是一种倒推式的、以问答问的循环论证过程。而《最髙院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条也规定：“人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”由此可见，违反管理性强制性规定的合同，不一定全是有效的，而应当具体分析，一般情况下应当认定有效，在特别情况下才予以认定无效。此外，也不排除未生效、效力待定、可撤销等情况。三、笔者认为，《劳动合同法》第66、67条是效力性强制性规定的理由第一、劳务派遣用工关系是非标准劳动关系。但长期以来，由于我国劳务派遣单位的市场地位不明确，经营资质缺乏审批程序，劳务派遣组织与用人单位、劳务承包或劳务中介混为一体，无序竞争和侵犯被派遣劳动者权益的情况较为普遍。还存在许多用人单位借劳务派遣之名长期使用劳动者却不与之签订劳动合同，不同工同酬，借此不给劳动者办理社会保险；有的劳务派遣单位擅自克扣被派遣劳动者的工资。将自己的劳动者实施逆向派遣等。劳务派遣乱象丛生，劳务派遣用工制度的滥用不仅损害了劳动者的合法权益，也对常规的用工方式和劳动合同制度造成较大冲击。就是针对劳动力市场中存在的劳务派遣使用量过大、劳务派遣单位经营管理不规范等现象，2008年出台《劳动合同法》首次将劳务派遣关系正式纳入到立法监管体系，《劳动合同法》实施了5年后，首次修订的矛头是直指劳务派遣制度。在十一届全国人大常委会第二十七次会议上，全国人大财经委副主任乌日图向大会作关于修改《劳动合同法》修正案（草案）的说明时明确：如不尽快解决劳务派遣带来的问题，必然给和谐劳动关系和社会稳定带来负面影响。因此，违反《劳动合同法》第66、67条实施的劳务派遣不仅仅是侵害的劳动者个人利益的问题，而是侵害和谐劳动关系和社会稳定，损害国家利益和社会公共利益的，应属于效力性强制性规定。第二、从《劳动合同法》实施后五年首次修正的内容来看，修改的主要目的在于使劳务派遣回归到劳动用工补充形式的位置上，把派遣用工数量控制在合理范围内。因此，违反《劳动合同法》第66、67条，如果认定有效，将与修改的目的相冲突。认定其自始无效，符合《劳动合同法》修正使劳务派遣回归到劳动用工补充形式的位置上，把派遣用工数量控制在合理范围内的修正目的以及其“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式”的立法规定。才能更好地规范用人单位的用工行为，促进劳务派遣用工的良性发展，维护广大劳动者的合法权益，构建和谐劳动关系。 ------------------------------------------- 沈斌倜律师简介：北京市中闻律师事务所执委、合伙人律师，知名劳动法专家，点睛律师学院劳动法高级培训师，中国影响性诉讼特约观察员。执业地址：北京市东城区东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件：shenbinti@aliyun.com业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti，微信公众平台： shenbinti2015; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|4057 次阅读|0 个评论

逆向派遣: shenbinti 2014-6-6 16:47; 逆向派遣 “逆向派遣”又叫“逆向劳务派遣”（一种转签劳动合同的行为），这是针对劳动法中对劳务派遣进行规避的一种形象说法，而非正式的法律术语。根据全国总工会法律工作部部长刘继臣所述：“逆向派遣，即与本单位部分或者大部分职工解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的职工再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，然后由该派遣机构将这些职工再派回本单位继续工作。” 根据最高院相关法律丛书定义，“逆向派遣”是指劳动者已经有了工作，用人单位却偏偏不与他签订劳动合同，而是找一家劳务派遣公司签订劳动力派遣合同，劳动者以派遣员工的名义从事劳动。在此情况下，实际用人单位与劳动者存在事实上的劳动关系，通过签订劳动力派遣合同，将责任转嫁给派遣单位，变成与劳动者没有劳动关系的第三方。实际上，这是一种借用劳动力派遣名义、逃避法律责任的“逆向派遣”，或叫“反向劳务派遣”，其实就是假派遣。根据最高人民法院出版的相关法律解释从书来看，法院在司法实践中已经对逆向派遣行为引发的部份案例作出了用工单位败诉的判决。根据《劳动合同法》第67条规定“用人单位不得设立劳务派遣单位向单位或者所属单位派遣劳动者”，包括出资、参股等形式。《劳动合同法实施条例》第28条规定，用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于《劳动合同法》第67条规定的不得设立的劳务派遣单位。案例：刘女士、郭女士等二十几位女职工在福州某银行工作已近十年了，2005年银行与她们签订了一份一年的劳动合同，合同期满后，双方没有续订劳动合同，但她们继续留在银行工作。2007年银行行政部主任要求他们提交辞职申请，然后由某劳务派遣公司与她们签订劳动合同，保证她们还在原岗位工作，待遇不变。如果不办辞职手续并于劳务派遣公司签订劳动合同，银行将直接终止她们的劳动关系。为此，刘女士、郭女士等二十为员工为维护自己的合法利益，到当地工会组织上访，要求银行纠正错误的做法。工会经过调查后，严正地向银行提出这种做法是“逆向派遣”的行为，应当予以纠正。最后，银行收回了要求员工改为与劳务派遣公司签订劳动合同的通知。这种做法表面上合法，实际上是用人单位以合法形式掩盖其规避法律的目的。也就是说，这是一种以“逆向派遣”形式侵犯职工劳动权益的行为。 ------------------------------------------ 北京沈斌倜劳动法律师地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼中闻律师事务所；电子邮件：shenbinti@aliyun.com 业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti 沈斌倜律师简介：女，北京中闻律师事务所合伙人，点睛律师学院劳动法高级培训师，北京劳动与社会保障法学会会员，中国影响性诉讼特约观察员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师长期从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议纠纷的解决，尤其擅长疑难劳动争议纠纷案件的处理。执业地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件：shenbinti@aliyun.com业务电话:（+86） 15301115671（+86）13661313967 ;互动博客：http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|3358 次阅读|0 个评论

劳务派遣超标，企业如何应对？: shenbinti 2014-4-9 15:11; 劳务派遣超标，企业如何应对？【劳务派遣超标，企业如何应对】公司的劳务派遣用工数量超过用工总量10%情况下，按照《劳务派遣暂行规定》的规定，公司在未将使用的被派遣员工数量降低至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者，问题是，我公司目前劳务派遣员工比例较高，在此情况下，有哪些可以替代的用工模式可以使用，以最大限度降低公司的用工成本？请简要回答即可。谢谢。沈斌倜律师答复：一些企业使用劳务派遣工比例明显超过10%的情况很复杂，《暂行规定》实施以后，确实对部分企业存在用工挑战，企业的用工形式应有所调整。《暂行规定》规定了两年的过渡期，总的精神就是消化存量、控制增量，平稳过渡，逐步达到劳务派遣员工在10%以内的要求。因为有两年的过渡期，对被派遣员工短期内就业岗位不会有太大问题，企业的用应对方式是：留一批、转一批、包一批、退一批。 1、“留一批”，就是将10%的劳务派遣工留下； 2、“转一批”，将有的劳务派遣员工转成企业用工直接和企业签订劳动合同； 3、“包一批”，对于非核心的，可分离的，技术含量低的实行业务外包； 4、“退一批”，当然不排除企业在依照法定的程序将符合退工条件的员工通过合法的程序 “退一批”。实施业务外包的风险防控及注意事项： 1、经济风险：成本效益，成本上是否划算的问题，以及是否将不宜外包的核心业务进行外包的问题； 2、管理风险：与劳动管理的切割，避免对外包人员人员直接管理，混岗使用，预防被劳动行政部门认定为假外包，真派遣； 3、法律风险：承包方不是合法设立的法人主体，缺乏应有的专业资质，从业人员也不具备应有的专业技术资格，缺乏从事相关项目的经验，应对这些方面予以审核，预防企业遭受损失甚至陷入法律纠纷。 ----------------------------------------- 北京沈斌倜劳动法律师地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼中闻律师事务所；电子邮件： shenbinti@aliyun.com 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 沈斌倜律师简介：女，北京中闻律师事务所合伙人，点睛律师学院劳动法高级培训师，北京劳动与社会保障法学会会员，中国影响性诉讼特约观察员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师长期从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议纠纷的解决，尤其擅长疑难劳动争议纠纷案件的处理。执业地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼；电子邮件： shenbinti@aliyun.com 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/ shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|2621 次阅读|0 个评论

用工单位可以随时退工吗: shenbinti 2013-10-28 16:53; 劳务派遣协议中“用工单位有权随时将被派遣劳动者退工 ” 的约定有效吗 ——王某与北京某劳务派遣公司、美国某公司驻北京办事处劳务派遣争议案评析【争议焦点】 1、劳务派遣公司在与被劳务派遣劳动者的劳动合同中规定：“劳动者本人同意，用工单位有权随时退工，劳务派遣单位有权随时调岗”，并经劳动者签字认可。请问，该劳动合同条款有效吗？ 2、劳务派遣协议中“用工单位有权随时将被派遣劳动者退工 ” 的约定有效吗？【关键词】劳务派遣退工劳务派遣工劳务派遣协议仲裁申请人：王某仲裁被申请人：北京某劳务派遣公司、美国某公司驻北京办事处一、基本案情 2004年2月17日，王某与北京某劳务派遣公司（以下简称用人单位）建立劳动关系，同日被派遣至美国某公司驻北京办事处（以下简称用工单位）。2009年2月15日，用人单位与王某再续签为期三年的劳动合同，劳动合同第二条的第三款约定：“乙方（劳动者）同意，用工单位或甲方（用人单位）根据其工作表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。”2009年7月8日，用工单位以王某的工作岗位不复存在为由将王某退回至用人单位，王某认为用工单位单方退工违法，拒绝用人单位的待岗决定，争议由此发生。二、案件审理情况王某申请称：我自2004年2月17日经用人单位劳务派遣至用工单位工作，任广告部经理职务，被退工前12个月平均月工资为22112.15元。最后一份劳动合同的期限是2009年2月15日至2012年1月14日。2009年7月8日，用工单位将我退回至用人单位，并将退工经济补偿金支付给用人单位。我认为用工单位退工违法，于2009年 11月 8日向分别向用人单位和用工单位发出不认可退工通知书。2009年11月 11日我收到用人单位书面通知要求我待岗，按照 800元的最低工资领取待岗工资，并要求我按照公司规章制度的要求每天去单位报道学习。由于处于对用工单位的劳动争议期间，我未到用人单位待岗，单位自2009年7月9日开始停发我的工资，我于2010年2月28日以公司拖欠工资，不提供劳动条件为由向用人单位发出解除劳动合同通知书，现在我请求仲裁：1、确认我2009年劳动合同第二条的第三款的自由退工条款无效；2、裁决用人单位立即无条件返还用工单位因为退工支付给申请人的经济补偿金及50%额外经济补偿金。3、请求确认用工单位做出的退工决定违法，支付违法退工双倍经济补偿金差额部分（以每月22112.15元计）。4、请求用人单位支付被迫解除劳动合同经济补偿金及50%额外经济补偿金（以每月22112.15元计）。5、补发2009年9月9日至2010年1月19日的待遇及25%经济补偿金（以每月22112.15元计）。用人单位辩称：关于王某向贵委申请我公司确认劳动合同条款无效，应支付经济补偿金、社保、公积金、报销医疗费一案，我公司认为与本案的争议焦点主要集中于如下四点：（一）关于2009年劳动合同第二条的第三款是否有效问题。申请人在劳动合同上签字确认，应当认定该条款符合申请人的真实意愿，合法有效。（二）关于用工单位退工是否违法问题。由于申请人是我方派遣至用工单位的职工，和用工单位不存在劳动关系，不受劳动法调整。用工单位退工是否合法，完全取决于我方和用工单位是所签订的劳务派遣协议，本案中，我方认可用人单位的退工行为。（三）关于用人单位是否拖欠问题。我公司认为，申请人自2009年7月9日不再提供劳动，且不按照公司安排执行待岗任务，依据双方所签订的劳动合同，待岗期间，乙方不按照规定到公司报道学习的，公司有权不发放待岗期间工资。因此，申请人以我公司拖欠公司为由单方解除劳动合同，解除理由不成立，我公司无需向其支付被迫解除劳动合同经济补偿金。用工单位辩称：我单位按照与用人单位签订的劳务派遣协议我方随时有权将王某退回用人单位，并依照合同约定向用人单位支付王某的退工安置费。我方退工合法，故请仲裁委驳回王某的全部仲裁请求。经仲裁委主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：（一）北京某劳务派遣公司自本调解书生效十日内一次性支付王某解除劳动合同经济补偿金、工资等共计17.5万元整，美国某驻北京办事处承担连带责任；（二）王某自愿放弃仲裁申请请求。三、评析意见（一）劳务派遣公司在与被劳务派遣劳动者的劳动合同中规定：“劳动者本人同意，用工单位有权随时退工，劳务派遣单位有权随时调岗”，并经劳动者签字认可。请问，该劳动合同条款有效吗？《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。《劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。以上规定均可以看出，劳动合同法对变更劳动者工作岗位有特殊规定，变更应当与劳动者协商一致或者劳动者有符合劳动法第40条的规定。本案中，劳务派遣单位在与被派遣劳动者签订劳动合同时，事先在合同里面约定“劳动者同意用人单位或者用工单位或者用人单位有权对劳动者工作岗位有自主调动”，该约定显然排除了劳动者在将来面对用工单位或者用人单位单方调岗时自己的选择权，减少了用人单位调动员工工作岗位时应当承担的法定义务。根据《劳动合同法》第二十六条之规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：……2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；3、违反法律、行政法规强制性规定的。因此，这样的条款依法应当被认定为无效条款。试想，如果这样的条款有效的话，势必造成用工单位和用人单位私自串通，随意将高薪劳动者退回用人单位，导致月薪几万元劳动者被合法的退回劳务派遣单位待岗，只能领取劳务派遣单位发放的每月800元的待岗工资。（二）劳务派遣协议中约定用工单位有权“随时将劳动者退回用人单位 ” 有效吗？我国《劳动合同法》第五十九条、六十条明确规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议，劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任，劳务派遣单位应将协议的内容告知被派遣劳动者。然而、一些不法的劳务派遣公司并不按照法律的规定将劳务派遣协议内容告知劳动者，并与用工单位私自约定用工单位随时有权将劳动者退回。实践中，一些理论观点也为劳务派遣公司这种做法提供理论依据，认为：用工单位和劳动者没有劳动关系，用工单位将劳动者退工是基于劳务派遣协议，而劳务派遣协议仅是用人单位和用工单位之间的民事合同，民事合同的双方没必要受劳动法关于调动劳动者工作岗位规定的约束，根据民事合同的意思自由原则，合同双方可以自由约定劳动者被退回的条件，而劳动者本人不是该协议的当事人，无权对该劳务派遣协议的约定提出异议。这种理论观点冠冕堂皇，咋一看挺有道理：劳动者不是劳务派遣协议的当事人，没有权利对劳务派遣协议提出异议。真是这样吗？被派遣劳动者难道只能无条件接受劳务派遣协议双方对自己劳动力的任意安排吗？笔者认为，答案是否定的。我国《宪法》第51条规定，中华人民共和国公民在行使权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。《民法通则》第58条和《合同法》第52条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。由此可以看出，劳务派遣单位和用工单位的劳务派遣协议并不因为具有民事合同的性质而可以对所有的条款任意签订，如果该条款损害了第三人的利益，该合同条款无效。而劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议约定“用工单位有权随时将劳动者退回至用人单位 ” 损害了第三人----被劳务派遣劳动者的利益----《劳动合同法》规定劳动者工作岗位不得被随意改变是法律赋予劳动者的一项权利。因此，该约定依法应当认定为无效，用工单位不能依据该无效约定退工。试想，如果允许这样的约定有效的话，将会导致这样一个现象：用工单位只要征得劳务派遣公司的同意，就可以剥夺被派遣劳动者在本单位的劳动权，随意将高薪劳动者退回至劳务派遣公司，导致月薪几万元高薪劳动者被合法待岗，合法的领取每月800元的待岗工资。被派遣劳动者的合法权益如何保障？【沈斌倜律师简介】沈斌倜，女，北京市中闻律师事务所合伙人，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷法律研究和企业人事制度风险防控法律研究及实务操作，专注于劳动争议案件的解决及代为制定、修改、完善员工手册、竞业禁止、保密协议等人事管理制度，提供劳动法培训，担任劳动法专项法律顾问。沈斌倜律师执业地址：北京市东城区东直门南大街甲三号居然大厦 18层；沈斌倜律师联系方式：电子邮件shenbinti@ aliyun .com 业务电话（+86）13661313967 （+86） 15301115671。更多详情登陆沈斌倜律师互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|3657 次阅读|0 个评论

同工咋能不同酬？: 热度 3 shenbinti 2013-10-28 10:08; 沈斌倜律师点评同工不同酬案例—劳动午报同工咋能不同酬？劳动午报记者：赵新政新修订的《劳动合同法》明确规定，用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。这无疑是对《劳动法》同工同酬原则的进一步具体化，但在实践中，同工不同酬的现象却时有发生。同工不同酬是指同一单位，相同工作岗位，劳务派遣工和正式工、男职工和女职工、临时工和固定工等不同身份的职工，待遇不同。同工不同酬不仅表现在工资、奖金、各类津贴等显性收入方面，还表现在社会保险、教育培训等隐性利益分配方面，同工不同酬的做法于情于理于法都是不合的。同工不同酬问题由来已久，它不仅影响社会和谐稳定，还直接伤害劳动者的主动性和积极性。本文涉及的几个案例，都从不同角度强调要从立法、执法和司法上保障劳动者的同工同酬权，把法律赋予的权利执行到“每一个环节”。特别是执法部门，应当合理分配举证责任，保证立法目的的实现，促进社会公平公正。案例一都是从事加工豆腐，女工拿钱不如男工今年5月底，李阳女士入职一家豆制品制造厂，职位是加工员。由于之前她曾做过豆制品加工，所以就很快适应了新环境，并与同事建立了良好的关系。与此同时，她高超的技术水平也得到了厂长和同事的一致认可。然而，到了8月份，她正式领取第一个月工资时发现自己的工资低得出乎意料，明显比同厂的男性职工工资低。在困惑之中，她向厂人事科工作人员询问原因，得到的答复是：你是新来的，6月份工资低是由于试用期的原因，工资比别人都低。但在7月份，你虽然对工作环境熟悉一些，但工作还未步入正轨，再者，你是女性，在体力上不如其他男性，工作成果也会比男性低，所以，你的工资也相应比其他男工少。李阳对此解释难以接受。她认为自己虽然是新来的，但自己的工作能力和工作态度不比其他人差，而且自己的技术能力过硬，产量也不比其他男性工人少，甚至很多男职工还向其请教。还有，自己适应能力比较强，已经和工友们相当熟悉，配合的很流畅，工作已经步入正规。虽然，女性在体力上是和男性有一些差距，但她所从事的加工豆腐的岗位是男女都可以做的，对体力要求并不是很高。由此，李阳认为，单位给自己低待遇的理由完全不能成立。之后，李阳申请了劳动仲裁，仲裁委裁决公司补足李阳的工资。律师说法同工就应同报酬，性别歧视属违法北京中闻律师事务所律师、劳动法专家沈斌倜认为：《宪法》第48条明确规定，中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。《妇女权益保障法》第24条也规定，实行男女同工同酬。妇女在享受福利待遇方面享有与男子平等的权利。这进一步明确了男女同工同酬包括福利待遇，这里的福利待遇不仅包括工资、奖金、各类津贴等显性收入，还应该包括社会保险、教育培训等隐性利益。因此，女职工享受同工同酬的权利，用人单位不得以性别区分对女职工实行同岗不同薪。用人单位依法应当保障劳动者在工资分配上享有平等的权利，对男女工人同等价值的工作给予同等报酬，禁止工资分配上的性别、年龄、民族等歧视。案例二临时工待遇奇低，求同工同酬获胜朱某于2000年7月退伍后被分到一家公司上班，双方未签订劳动合同，2007年至2009年，该公司按“临时工”为朱某发工资。同期，朱某的工资比同单位固定工的工资少了2000多元。朱某认为，单位没按同工同酬规定给其支付工资，和单位多次协商未果后，今年7月，他将申请劳动仲裁。今年10月，劳动仲裁部门裁决该单位支付朱某相应期间的工资差额。律师说法将员工不合理分等涉嫌就业歧视沈斌倜律师认为：用人单位在招用员工时，应该对同一岗位、技术和劳动熟练程度相同的劳动者，遵循按劳分配原则，实行同工同酬，而不应该人为的将员工分为三六九等，加以区别对待。将员工分为临时工和正式工，并实行同工不同酬，则意味着就业歧视。所谓的就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施，侵害劳动者劳动权利的行为。同工不同酬，按身份地位区别对待员工，明显是对劳动者的一种歧视，它不仅侵害了劳动者的平等就业权、发展权和生存权，更是对劳动者的人格尊严的践踏。因此，应该严格禁止同工不同酬现象。在现实生活中，存在着许多和朱某境况相似的劳动者，他们往往缺乏维权的信心和勇气，在遇到不公平待遇时，为了保住饭碗，牺牲了法律权益，这也是造成同工不同酬现象屡禁不止的一个重要原因。因此，劳动者只有依法提出权利诉求，才可能维护自身权利，遏制用人单位的违法用工，同时也可借助个案推动司法的进步。案例三派遣工付出劳动，待遇不及非派遣工王某为劳务派遣员工，被派遣至A公司工作了8年。王某认为在A公司工作期间圆满、出色地完成了本职工作和A公司交办的各项工作，但没有享受到同工同酬的待遇，与A公司同岗位的全日制员工报酬差距很大。为此，2012年3月19日，王某向仲裁提出申请，派遣公司与A公司同为被申请人，王某要求支付2008年1月至2011年12月工资差额50万元。近日，仲裁委经过审理支持了王某的部分请求。律师说法同岗位同工资分配用人单位负责举证沈斌倜律师认为，《劳动合同法》第18条规定，对工资约定不明确的劳动者在特定情况下适用通过同工同酬的方式确定劳动报酬，但从该条款完全得不出劳动者在其他情况下不能适用同工同酬的结论。沈律师认为，同工同酬虽然只是一个原则性的规定，但对它的界定不应当强调劳动者付出相同的劳动和取得相同的工作业绩，而应溯本求原，强调用工单位应该对在同样岗位员工的工资分配制度做到相同的工资分配办法，即同样岗位人员的工资构成和福利构成是一致的，工资考核办法是一致的，并将同岗位同样工资分配办法的举证责任转移到用人单位，这才能督促用人单位真正实现对同岗位员工的同工同酬。本案中，用工单位应当对王某实施了与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法和工资考核办法承担举证责任。 ------------------------------------------ 北京沈斌倜劳动法律师地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼中闻律师事务所；电子邮件：shenbinti@aliyun.com 业务电话: （+86）15301115671（+86）13661313967 ;互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 沈斌倜律师简介：女，北京中闻律师事务所合伙人，点睛律师学院劳动法高级培训师，北京劳动与社会保障法学会会员，中国影响性诉讼特约观察员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师长期从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲3号居然大厦18楼；电子邮件： shenbinti@aliyun.com 业务电话: （+86）15301115671（+86）13661313967 ;互动博客： http://blog.sina.com.cn/ shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|4151 次阅读|3 个评论

劳务派遣工转劳动合同制用工咨询: shenbinti 2013-9-22 17:39; 劳务派遣工转劳动合同制用工咨询【劳务派遣工转劳动合同制用工咨询】沈律师：您好。我单位是一家生产编制袋的集体性企业(未改制），每年不停生产，现有一部分劳务派遣工，为减少劳务派遣工数量，请问能否对他们签以完成一定任务为期限的劳动合同，即每次对每个员工明确工作任务，签一次合同，任务完成，合同到期，下次按同一方式继续签合同，并长期用这一方式用工，不知是否符合法律要求，存在哪些法律风险。回复为昐，谢谢！沈斌倜律师答复：以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。在签订这种劳动合同时用人单位通常无法预计到该项工作结束的具体时间，因此在实践中该项目的开工之日，就为合同开始之时，此项目的结束之日，就是劳动合同的终止之日。一般签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同如下：a、单项工作（如具体开发某项技术等）；b、可按项目承包的工作（如某个房子的装修等）；c、因需临时用工的工作（如临时雇佣工人促销空调等）；d、其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。共同特点是以完成一定工作任务为目标。以此可知，该种劳动合同的使用有很大的局限性，不是可以任意使用的，只有在任务明确或者季节性强、临时性的情况下，才适用于签署这种劳动合同。如果企业在不适合签署这种劳动的时候签署了这种劳动合同，一旦损害到劳动者的权益，企业将面临败诉的风险。《劳动合同法》第19条规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。针对本咨询中提到的该单位是否可以签订以完成一定任务为期限的劳动合同，沈斌倜律师认为只要符合上述使用以完成一定任务特点的用工，可以使用这种用工形式，但沈斌倜律师需要提醒的是三个问题： 1 、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。所以，如果将以这一方式长期用工，企业将在每次劳动合同到期时需要按照劳动者当期的工作年限支付终止劳动合同经济补偿金。但需要注意的是，在《劳动合同法实施条例》实施之前，按照《劳动合同法》规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同在终止时企业不需要支付经济补偿金。但是自2008年9月18日《劳动合同法实施条例》开始实施以来，其明确规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。 2 、以完成一定工作任务为期限的劳动合同的用工形式，用人单位也应当与劳动者订立书面劳动合同，如果用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付双倍工资。如果一旦符合满1年不订立书面合同的情况，则可以视为用人单位与劳动者已形成无固定期限劳动关系。因此，用人单位必须严格依照法律规定与其签订书面形式的劳动合同。 3 、根据《劳务派遣若干规定》征求意见稿，临时性工作岗位的劳务派遣工不计入10%劳务派遣工总量。所以，如果确实是临时性劳务派遣用工，可以不用担心这部分劳务派遣工的数量影响到劳务派遣用工总量，但仍需要提醒的是，劳务派遣若干规定目前还未正式实施。 ------------------------------------------ 北京沈斌倜劳动法律师地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼中闻律师事务所；电子邮件： shenbinti@aliyun.com 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 沈斌倜律师简介：女，北京中闻律师事务所合伙人，点睛律师学院劳动法高级培训师，北京劳动与社会保障法学会会员，中国影响性诉讼特约观察员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师长期从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼；电子邮件： shenbinti@aliyun.com 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|2867 次阅读|0 个评论

沈斌倜解读《劳务派遣若干规定(征求意见稿)》: shenbinti 2013-8-19 16:03; 沈斌倜解读《劳务派遣若干规定(征求意见稿)》前言：沈斌倜律师应北京市总工会机关报《劳动午报》的要约，就人力资源社会保障部网站2013年8月7日全文公布《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》进行解读：人力资源社会保障部网站8月7日全文公布《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），本次征求意见稿在《全国人大常委会关于修改中华人民共和国劳动合同法的决定》（以下简称修改决定）的基础上，对劳务派遣作出了更加全面的规定，在一定程度上解决了我国关于劳务派遣制度的缺陷，为劳动者维权和促进劳动关系的和谐稳定带来了法律保障。本次征求意见稿涉及到多个方面，但最主要的是以下几个方面：一、明确假外包将构成真劳务派遣征求意见稿首先明确，劳务派遣是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。该定义也明确了劳务派遣和劳务外包的基本区别，是否对劳动者的劳动过程直接进行管理是两者区别的主要标志。预防用工单位以外包为名实为派遣的规避法律行为。对此，征求意见稿明确规定，用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工。这就为维护劳动者合法权益提供了法律支持。同时，征求意见稿在附则中明确了三种情形不属于劳务派遣。一是用人单位以组织委派或任命的形式将本单位劳动者派至其上级单位或所属单位劳动的行为。二是用人单位将本单位劳动者派往境外进行劳动的行为。三是用人单位将本单位劳动者派往家庭或自然人处进行劳动的行为。这就为司法实践提供了较为明确的指引，避免了劳务派遣的滥用行为。二、赋予工会权利，实现了辅助性工作岗位的界定。《劳动合同法》对于劳务派遣的“三性”是一般性规定，即劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。这一规定因为太笼统，给用人单位提供了规避法律的机会，造成了劳务派遣大量滥用，严重地影响到劳动力市场的健康发展和劳动关系的和谐稳定。今年7月1日开始实施的修改决定对于“三性”做出了进一步规定，但是还明显不足，“临时性”和“替代性”易于界定，但“辅助性”在司法实践中如何界定，是一大难题。全国人大常委会法工委副主任阚珂先生在修正案的新闻发布会上也曾经说：“辅助性”岗位在不同行业、不同单位差别很大，在实际操作中确实有一定难度。本规定（征求意见稿）规定突破性的将辅助性工作岗位界定权利移交给了本企业的工会和职工代表大会，解决了辅助性工作岗位在不同企业不同行业可能不同的实践难题，解决了法官在审判中的审判认定的依据，同时进一步加大了工会和职工代表大会的作用，具有重大立法意义。另外，本次意见稿同时也严格控制劳务派遣用工数量，在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。这就避免了用工单位规避法律，违法低成本使用劳务派遣工，维护了被派遣劳动者合法利益。对于违反“三性”的行为，征求意见稿还明确了用工单位承担的法律后果，即用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。但是，并不是所有机构的劳务派遣都适用“三性”，对一些特殊性的机构也有例外规定，例如，外国驻华外交代表机构、联合国系统组织代表机构、外国新闻代表机构、外国企业常驻代表机构和外国金融机构常驻代表机构等组织使用被派遣劳动者的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。三、劳务派遣员工不仅应同工资，还应同福利同工同酬一直是劳务派遣中的最严峻的问题，虽然《劳动合同法》及修改决定明确了同工同酬，但是并未详细补充商业保险、企业年金等隐形福利是否应当相同，导致司法实践对同工同酬的认识不一致。甚至一度形成这样的主流观点：劳务派遣员工的工资应当和同岗位正式员工一致，但奖金、福利可以不同。导致在司法实践中，很多用工单位故意放大劳动者的个体差异，采取“歧视”待遇，从不给被派遣劳动者发放奖金、加班费以及支付其他福利性待遇，造成了同一岗位不同劳动者之间的收入差距很大，这严重侵害了被派遣劳动者的合法权益，也不利于劳动关系的和谐稳定。因此，近些年来，要求实现同工资、同福利的呼声越来越高。本次征求意见稿在修改决定的基础上，对同工同酬进一步明确，规定用工单位应当向被派遣劳动者支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，如果连续用工的，实行正常的工资调整机制。规定（征求意见稿）以法律规定的形式结束了部分用工企业认为可以对劳务派遣员工实施同工资、不同福利的幻想。第四、明确无固定期限劳动合同，劳务派遣员工也可以签订。关于被派遣职工是否要求劳务派遣公司与其签订无固定期限劳动合同的问题，自《劳动合同法》颁布至今一直争议不断。其中主要有两种不同的观点，一种观点认为劳务派遣用工属于特殊用工，且派遣公司本身没有可提供的工作岗位，因此，派遣公司不应当与被派遣职工签订无固定期限劳动合同；另一种观点认为，《劳动合同法》规定劳务派遣公司为用人单位，并没有规定派遣公司不能与被派遣职工签订无固定期限劳动合同，那么，被派遣职工在符合法定条件或与派遣单位协商一致时，派遣公司应当与其签订无固定期限劳动合同。本征求意见稿首次在国家法律层面明确了劳务派遣用工可以签订无固定期限劳动合同，解决了各地对于劳务派遣用工适合于无固定期限问题的争议，有助于劳务派遣的有序化，规范性用工。第五：明确劳务派遣单位不得非全日制用工非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工用人单位不向劳动者支付经济补偿。非全日制用工的社会保险费由劳动者个人缴纳,但工伤保险除外,即用人单位不需为劳动者缴纳大部分的社会保险。对于劳务派遣单位来说，非全日制用工比全日制用工降低许多成本,因此,很多劳务派遣单位希望与被派遣劳动者建立非全日制劳动关系,但《劳动合同法》对于是劳务派遣单位是否可以招聘非全日制用工并没有作为明确规定，出现了一些劳务派遣单位利用签订非全日制用工损害劳动者权益的情况。为了解决这问题，在2008年9月公布实施的《劳动合同法实施条例》第三十条则明确规定了劳务派遣单位不得以非全日制的形式招用劳动者，但是没有明确是否可以将劳务派遣员工以非全日制的形式派遣至用工单位，本规定（征求意见稿）明确用工单位可以使用非全日制的劳务派遣员工。第六明确用工单位的试岗期不属于试用期《劳动合同法》未没有对劳务派遣是否可以设定试用期做直接规定，但司法实践一般认可劳务派遣单位可以依照《劳动合同法》第19条关于用人单位对同一个劳动者可以约定一次试用期的法律规定与被派遣劳动者约定试用期。对于用工单位是否可以和劳务派遣工约定试用期，以及如何约定试用期，却没有参照依据。本规定（征求意见稿）首次明确了用工单位可以对对劳务派遣工在用工单位约定试岗期，并明确试岗期不属于试用期，解决了不同用工单位对被派遣劳动者试岗的法律困境。沈斌倜律师对本次征求意见稿的修改建议：一、在第二十五条明确规定不得用工单位不得退工的情形本规定（征求意见稿）第二十五条“劳务派遣单位与被派遣劳动者协商一致，可以解除劳动合同。用工单位因劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位可以依照劳动合同法的有关规定与被派遣劳动者解除劳动合同”。沈斌倜律师建议第二十五条应当加上一款：“除了本规定第二十三条和二十五条所规定情况，用工单位不得将劳动者退回劳务派遣单位”。理由：本规定第二十三条和第二十五条规定了用工单位可以将劳动者退回的情况，但未规定什么情况下用工单位不可以将劳动者退回劳务派遣单位，规定不明的后果是司法实践的操作混乱。目前在司法实践存在一个主流的观点认为：用工单位和劳务派遣单位在签订民事劳务派遣协议时，可以自由约定劳动者被退回的条件，即只要劳务派遣单位认同，用工单位就可以随时退工。案例：北京地区某劳务派遣员工工资是3万每月，在不符合本规定第二十三条和第二十五条的情况下，用工单位和劳务派遣单位协商一致将其无条件退工，如果允许这样情况的发生，后果就是，劳务派遣单位依法向其发放当地最低工资待遇1400元每月。这样的后果会导致血泪劳务派遣的继续发生，会导致劳务派遣制度被滥用。因此，我建议该规定应当明确禁止劳务派遣单位和用工单位超越劳动合同法的规定约定退工条件，即除了本规定第二十三条和二十五条所规定情况，用工单位不得将劳动者退回劳务派遣单位。二、取消第三十七条的行政处理前置程序本规定（征求意见稿）第三十七条“用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外”。本规定（征求意见稿）第三十七条虽然规定了用工单位违反“三性”用工时，视为与被派遣劳动者建立劳动关系，但是却设置了一个行政处理前置程序，即需要劳动行政部门对用工单位罚款后一个月内仍不改正的，才视为建立劳动关系，然而在司法实践中劳动行政部门因为人手不够，甚至不作为，往往监察不到位，从而使本条的实施存在很大困难，给劳动者的维权带来了难度。以案例说明：小王被派遣至用工单位，小王发现用工单位的劳务派遣严重超出了国家规定的10%的比例，小王申请劳动仲裁，以自己是超出比例员工为由要求依据《劳务派遣若干规定》第三十七条确认和用工单位形成事实劳动关系，但仲裁却驳回小王的请求，理由就是未经过行政处理前置程序，只有用工单位经过行政罚款仍不改正的，小王才有权申请确认和用工单位形成事实劳动关系。小王无奈，来到劳动行政部门，要求劳动行政部门对用工单位进行纠正和罚款，而该劳动行政部门由于业务繁忙等各种原因，并未对该用工单位及时作出罚款和纠正。结果是：小王要求和用工单位形成事实劳动关系的权利是一纸空文。因此，笔者建议，删除本条中关于行政前置程序的规定，将权利交到劳动者个人手中，才会最大限度的减少违法劳务派遣情况的发生，真正发挥法律的正面引导作用。结语：本次征求意见稿继承了《劳动合同法》的立法精神，更加倾向于对劳动者的保护，是值得肯定的。同时，由于劳务派遣本身的复杂性，以及法律的抽象性和概括性，致使该征求意见稿许多方面存在着不足之处，建议进一步明确，如笔者提到的第二十五条和二十七条。 ------------------------------------------ 沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，厦门大学法律硕士，点睛律师学院劳动法高级培训师，中国影响性诉讼特约观察员，北京中闻律师事务所合伙人，北京劳动法专家。沈斌倜律师专业从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼；电子邮件： shenbinti@aliyun.com 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 北京沈斌倜劳动法律师地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼中闻律师事务所；电子邮件： shenbinti@aliyun.com 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|2925 次阅读|0 个评论

最低工资标准（北京市历年最低工资标准） 2013新: shenbinti 2013-8-14 10:15; 最低工资标准（北京市历年最低工资标准） 2013新最低工资标准定义：最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准两种形式，月最低工资标准适用于全日制就业劳动者，小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者。劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育（产）假、节育手术假等国家规定的假期间，以及法定工作时间内依法参加社会活动期间，视为提供了正常劳动。最低工资标准每两年至少年调整一次。最低工资标准的法律作用：试用期工资：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。集体合同：集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。劳务派遣：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。非全日制用工：非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。单位低于最低工资标准支付的责任：低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。计算经济补偿金：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。病假工资：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。农业户口社会保险赔付：关于对于农业户口无法补缴社会保险时对劳动者的赔付，各地规定和司法实践不同，但由于在相当长一段时间，农业户口员工的社会保险是参照当地最低工资标准作为基数缴纳的，当地最低工资标准影响到该员工离职时养老保险的索赔。笔者所在的北京地区：因用人单位未为农民工缴纳养老保险费，农民工在与用人单位终止劳动关系后，要求用人单位赔偿损失的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出，赔偿数额的确定可参照《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》(京劳险发(1999)99号)和《北京市农民工养老保险暂行办法》(京劳社养发 125号)的规定，以用人单位应为农民工缴纳的养老保险费数额作为赔偿农民工养老保险损失的数额，具体计算方法是： 1999 年6月1日至2002年12月31日期间，按19%的比例计算用人单位应缴费数额；2003年1月1日之后，按20%的比例计算用人单位应缴费数额。缴费工资基数为相应年度最低工资标准。示例：计算某农民工2002年5月至2005年7月的养老保险损失： 435元×8个月×19%＋（435元×3个月＋465元×12个月＋465元×12个月＋545元×4个月）×20%＝3590元附北京市历年最低工资标准：最低工资标准非全日制最低工资标准（元/小时）文件字号适用时间元/月元/小时 1400 8.05 15.2 京人社劳发〔2012〕349号 2013 年1月1日至今 1260 7.2 14 京人社劳发〔2011〕375号 2012 年1月1日-2012年12月31日 1160 6.7 13 京人社劳发〔2010〕300号 2011 年1月1日—2011年12月31日 960 5.5 11 京人社劳发〔2010〕139号 2010 年7月1日—2010年12月31日 800 4.6 9.6 京劳社资发 129号 2008 年7月1日—2010年6月30日 730 4.36 8.7 京劳社资发 111号 2007 年7月1日—2008年6月30日 640 3.82 7.9 京劳社资发〔2006〕93号 2006 年7月1日—2007年6月30日 580 3.47 7.3 京劳社资发 86号 2005 年7月1日—2006年6月30日 545 3.26 元 6.8 京劳社资发 82号 2004 年7月1日—2005年6月30日 495 2.96 6 京劳社资发 215号 2003 年7月1日—2004年6月30日 465 2.78 京劳社资发（2002）86号 2002 年7月1日—2003年6月30日 435 2.60 京劳社资发 164号 2001 年7月1日—2002年6月30日 412 2.46 京劳社资发（2000）117号 2000 年7月1日—2001年6月30日 400 2.30 京劳社资发（1999）90号 1999 年9月1日—2000年6月30日 320 1.90 京劳资发 82号 1999 年5月1日—1999年8月30日 310 1.80 京劳资发 93号 1998 年7月1日—1999年4月30日 290 1.70 京劳资发 88号 1997 年6月1日—1998年6月30日 270 1.60 京劳资发〔1996〕161号 1996 年7月1日—1997年5月30日 240 1.40 京劳资发字 597号 1995 年7月1日—1996年6月30日 210 1.10 京ZF 25号令 1994 年12月1日—1995年6月30日; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|3552 次阅读|0 个评论

解读《劳动合同法修改》2013: shenbinti 2013-8-12 10:55; 解读《劳动合同法修改》 2013 修改后的《中华人民共和国劳动合同法》于 2013 年 7 月 1 日起正式实施，此次修改内容仅涉及劳务派遣的规定，主要集中在以下几点：一、明确派遣单位资质长期以来，由于劳务派遣单位准入门槛低，承担责任能力差，被派遣劳动者的合法权益受到侵害后，难以获得有效赔偿，为劳动者维权带来了极大的困难。为了避免这种不利后果，以便更好的维护劳动者权益，本次修改对劳务派遣单位的资质做出了明确规定，经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。本次修改将原先注册资本五十万元提高到两百万元，提高了劳务派遣公司经营规模门槛，同时，更为重要的是，增设了劳务派遣经营的行政许可，由政府劳动主管部门对劳务派遣公司的资质、业务经营能力等方面依法进行前置审查，对符合法定要求和满足基本条件的才予以许可从业。对于被许可的劳务派遣单位予以公示，也有利于劳动者和社会用工单位等监督。这就有效地遏制了劳务派遣滥用，依法保障劳动者的合法权利。对于没有劳务派遣业务员资质或未经许可，擅自经营劳务派遣业务的企业，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得 1 倍以上 5 倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处 5 万元以下罚款。劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款（旧法规定是 1000 元以上 5000 元以下每人），对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。二、细化劳务派遣员工的同工同酬虽然原劳动合同法也规定了被派遣劳动者与用工单位正式员工“同工同酬”的原则，但是，在司法实践中，存在用工单位故意放大劳动者的个体差异，对被派遣的劳动者采取“歧视”待遇，侵害被派遣员工的合法权益。因此，越来越多人呼吁对同工同酬原则进一步作出明确规定。这次劳动合同法的修改根据司法实践的需要，进一步细化了“同工同酬”原则，修改后的《劳动合同法》规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”同时，也对劳务派遣单位、被派遣劳动者和用工单位约定劳动报酬提出了具体要求，即劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。劳动合同法的修改细化了劳动分配方法，明确规定相同岗位的劳动者，不仅享有同工同酬的权利，而且实行相同的劳动报酬分配方法，并且要求在劳务派遣协议中予以载明或者约定。这样，给司法认定用工单位是否对劳务派遣职工有歧视待遇，提供了较为明确的参考依据。三、明确“临时性、辅助性或者替代性”岗位范围原劳动合同法规定，“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”在这一“一般”的原则规定下，很多用工单位往往以劳务派遣的名义，大量招收所谓临时工，长期从事其主营业务工作。企业以劳务派遣的用工形式逃避了用人单位的法定义务，已经完全改变了立法机关将劳务派遣用工制度作为劳动合同用工制度的补充形式，以满足灵活就业、临时用工需求的初衷。为了弥补这一漏洞，劳动合同法修改后，对“三性”岗位范围做出了明确的规定：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。修改后的劳动合同法明确规定了，劳务派遣用工制度仅是劳动合同用工制度的补充形式，只能在临时性、替代性、辅助性的工作岗位实施，并且就“三性”工作岗位，做出了明确、细致的规定。同时，对劳务派遣用工人数的数量进行了限定，体现了劳务派遣用工形式的本质，也使得将来劳动争议案件的司法认定，有了明确的依据，为劳动者维权带来了便利。四、连带责任主体的变化（去掉用工单位的连带责任）修改后的劳动合同法去掉了劳务派遣单位侵害劳动者权益，劳务派遣单位与用工单位对劳动者承担连带赔偿责任的法律规定，而变更为：用工单位侵害劳动者权益，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。其实，关于用工单位侵犯劳动者权益由劳务派遣单位承担连带责任，在《劳动合同法实施条例》第三十五条早有规定，用工单位侵害劳动者权益，劳务派遣单位与用工单位对劳动者承担连带赔偿责任。这次《劳动合同法》（修订）案对劳动合同法第 92 条的修改后果，会不会导致劳务派遣单位损害劳动者权益，劳动者不得向用工单位主张连带赔偿责任，这一点还需要追踪最新的司法实践。以上为笔者工作和学习心得，抛砖引玉，欢迎探讨。附：修改后的劳动合同法关于劳务派遣章节的全文修改后的劳动合同法关于劳务派遣的规定第五十七条　经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。　　第五十八条　劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第五十九条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。第六十条　劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。　　劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。第六十一条　劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。第六十二条　用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。第六十三条　被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。第六十四条　被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。第六十五条　被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。第六十六条　劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。第六十七条　用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。 ------------------------------------------ 沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，厦门大学法律硕士，点睛律师学院劳动法高级培训师，中国影响性诉讼特约观察员，北京中闻律师事务所合伙人，北京劳动法专家。沈斌倜律师专业从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项顾问。执业地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼；电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/ shenbinti 北京沈斌倜劳动法律师地址：北京市东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼中闻律师事务所；电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|1563 次阅读|0 个评论

境外劳务派遣纠纷的救济途径: shenbinti 2012-4-9 12:52; 境外劳务派遣纠纷的法律问题研究系列 --- 境外劳务派遣纠纷的救济途径随着我国对外交流的步伐的加快，越来越多的国人走出国门到国外就业。北京沈斌倜劳动法律师服务，作为专业的劳动法律师团，在办案过程中我们碰到过一些境外劳务派遣纠纷，也发现一些问题，国内劳务派遣直接受我国《劳动合同法》调整，而境外劳务派遣由于其“涉外”因素存在，所以法律关系相对复杂，境外劳务派遣人员权益会受到哪些损害？受损后如何救济？应上海《监察风云》约稿，我们准备了关于境外劳务派遣纠纷法律问题系列文章。本博客将其中的比较典型的专题和各位网友予以分享，共同探讨。今天分享的是境外劳务派遣纠纷的救济章节。境外劳务派遣纠纷的救济途径由于境外劳务派遣纠纷不同于国内一般的劳动纠纷，其涉及主体多元化以及纠纷的复杂性和跨国性，因此一旦产生纠纷，可以按以下途径进行维权： 1 、若与境外雇主之间发生矛盾，可依据境外劳务人员与雇主签订的《雇佣合同》，向境外劳务派遣公司或公司在当地的代表反映，请他们依据境外劳务派遣公司与雇主签订的《劳务合作合同》与雇主交涉，或参与共同协商解决问题。 2 、如果是与境外劳务派遣公司之间的纠纷，要依据双方签订的合同协商解决。如协商解决无效，可向相关的行业协会投诉，比如中国对外承包工程商会是我国从事对外承包工程和劳务合作业务企业的全国性行业组织。外派劳动人员可以向中国对外承包工程商会境外劳务派遣人员投诉中心书面反映，或回国后通过法律程序解决。 3 、依据协议未能解决的重大问题，还可向我驻在国大使（领事）馆反映，进行咨询或寻求帮助。 4 、若发生自然灾害、战争等紧急事件时，境外劳务派遣公司和我国驻外使（领）馆一般会主动给境外劳务派遣人员提供帮助，尽最大努力保证他们的生命安全。境外劳务派遣人员只要积极配合有关方面的援助工作，服从他们的救援安排即可。 5 、违法境外劳务派遣的维权途径。如果外派劳务人员与境外劳务派遣公司既没有签订劳动合同，也没有按照正规手续办理出国手续，造成“打黑工”的现象。一旦出现纠纷，外派劳务人员将如何维权呢？我们认为如果外派企业没有境外劳务派遣资质，而将国内的劳务人员派到国外发生的纠纷，如果没有签订劳动合同，外派劳务人员可以去外派企业注册地的劳动仲裁委员会申请仲裁，以存在事实劳动关系为由，要求赔偿。如果外派企业有境外劳务派遣资质，但是没有与外派劳务人员签订合同，也没有办理正规出国手续，而发生纠纷时，外派劳务人员可以与国内的外派企业进行协商要求协助向外方索要赔偿，或者要求外派企业赔偿。特别是像发生工伤这样严重的事件，劳务人员的维权之路就显得很艰难。这时候律师可以协助当事人对外派企业的违法行为向有关部门反映，比如向公安局、建委、商务局、总工会等政府主管部门投诉和寻求帮助。公安局出入境管理局、商务局都是境外劳务派遣企业的监督管理部门，一旦介入，可以对维权的成功起到推波助澜的作用。而随着工会作用的逐步增强，工会的救助也是外派劳务人员维权的途径之一，甚至在一些个案里工会救助起到了决定性的作用，比如“ 全国首例成功调解的境外工亡纠纷案”就是工会通过越洋视频 “ 谈判 ” ，成功为当事人追讨 54.2 万赔偿金。我们还要特别提醒在国外工作期间遇到纠纷时，切勿受他人挑唆鼓惑，采取过激行为，如罢工、游行、聚众围堵我使（领）馆等。应通过合法途径、理性方式反映诉求解决问题。凡因触犯当地法律，或违反合同规定而导致的后果，本人必须承担相应的民事或刑事责任。 ------------------------------------------ 北京沈斌倜劳动法律师服务地址：北京市东城区东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼中闻律师事务所；电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，北京中闻律师事务所合伙人。北京市劳动保障法学会会员，厦门大学法律硕士，点睛律师学院劳动法高级培训师，北京劳动法专家。沈斌倜律师专业从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项法律顾问。执业地址：北京市东城区东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼；电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/ shenbinti 我的更多文章：境外劳务派遣纠纷的法律问题研究系列之一：境外劳务派遣纠纷的基本类型 (2012-03-08 13:14:27) 涉外劳务输出国外经验借鉴-上海《检察风云》约稿文章 (2012-02-17 11:03:47) 沈斌倜律师就苹果聘请第三方查代工厂用工情况接受《环球时报》采访 (2012-02-16 21:06:05) 2012年假-国家法定年假规定 (2012-02-15 08:54:10) 依劳动法辞退员工之十种情形 (2012-02-14 15:48:36) 劳动争议案例分析-涉外劳务纠纷案例 (2012-02-10 11:28:42) 《道德经•第六十三章》多易必多难。是以圣人犹难之，故终无难矣。 (2012-02-08 14:46:49) 沈斌倜律师就劳资纠纷突出问题接受《中国日报》采访 (2012-02-03 21:50:05) 涉外劳务输出存在的问题与对策-上海《检察风云》约稿文章 (2012-02-03 18:24:16) 北京劳法沈斌倜律师给各位网友、朋友拜年了 (2012-01-23 15:37:43); 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|2131 次阅读|0 个评论

境外劳务派遣纠纷的基本类型: shenbinti 2012-3-21 02:46; 境外劳务派遣纠纷的法律问题研究系列之一 --- 境外劳务派遣纠纷的基本类型随着我国对外交流的步伐的加快，越来越多的国人走出国门到国外就业。北京沈斌倜劳动法律师服务，作为专业的劳动法律师团，在办案过程中我们碰到过一些境外劳务派遣纠纷，也发现一些问题，国内劳务派遣直接受我国《劳动合同法》调整，而境外劳务派遣由于其“涉外”因素存在，所以法律关系相对复杂，境外劳务派遣人员权益会受到哪些损害？受损后如何救济？应上海《监察风云》约稿，我们准备了关于境外劳务派遣纠纷法律问题系列文章。本博客将其中比较典型的专题和各位网友予以分享，共同探讨，今天分享的是境外劳务派遣纠纷的基本类型章节。境外劳务派遣纠纷的基本类型（一）侵害我国境外劳务派遣人员的合同权益境外劳务派遣人员合同权益是指境外劳务派遣合同明文规定的境外劳务派遣人员应当享受的各种权益。侵犯境外劳务派遣人员合同权益主要表现为： 1 、侵害境外劳务派遣人员的休息、休假权利。工作时间以及体息休假在劳务合同中作为主要合同条款应当明确规定。但在实际执行中，境外雇主常常故意违反，任意加班加点、延长或变相延长工作时间，剥夺境外劳务派遣人员的合法休息休假权益，有的甚至采取各种措施强迫劳务人员加班加点，并且不按规定给予补假和支付加班工资。 2 、侵害境外劳务派遣人员工资收益权。境外劳务派遣人员出国务工其主要的甚至全部目的在于获得较高收入。因而工资收益是外派人员关心的重点，同时境外雇主如借故予以卡扣拖欠，从而导致劳资双方矛盾，侵害境外劳务派遣人员合法权益。据一些在国外工作的中国工人说，雇主拖欠他们工资少则几个月，多则一年半载。特别是近年来，受经济不景气的影响，国外雇主拖欠卡扣工资的问题愈发严重。 3 、侵害境外劳务派遣人员获得的劳动保护权益。许多国外企业在谈判和签约时，许诺提供优良安全的工作环境，但这也可能是美丽的陷阱，许多承诺并不能兑现。境外劳务派遣人员工作环境、工作条件往往较所在国本国工人工作环境条件恶劣，有些甚至存在重大安全隐患或直接有害劳工身心健康，从而导致许多工伤事故。而这些工伤事故往往错综复杂，给境外劳务派遣人员合法权益造成损害。在工伤事故处理过程中主要有以下难题：①一些事故处理的时间过长。从事故发生后的调查取证，到处理过程中的斡旋、和解、诉讼、赔偿等，少则一两年，多则五六年，甚至更长时间；②事故处理中费用高昂，所需花销远远超过受害劳工及其家属的承受能力。按我国有关法律、法规和相关政策规定，境外劳务派遣人员工伤事故的处理，由外派企业承担追偿责任。但在实践中，许多境外劳务派遣企业积极参与处理及索赔，往往感到经费负担过重，承担不起诸如雇请律师及事故处理的其他活动所需费用；③通过事故处理的正常程序能否获得公道的裁决和合理的赔偿金额，往往处于不确定状态。因时间较长的事故处理中主客观因素的影响，加之参与处理人员包括律师在内的素质和能力制约，受害者及其家属常常对事故处理的合法性和合理性心存疑虑。一些案件即使做出了赔偿金额的明确判决，由于责任单位、责任人无力支付相应赔付金额，甚至有些境外雇主即使支付了保险金，由于一些境外劳务派遣企业的某些内部规定不规范、不合理，受害者及其家属得不到本应得到的损害赔偿，甚至出现“境外获赔，境内负债”的现象，使受害者及其家属苦不堪言。 4 、侵害境外劳务派遣人员的获得社会保险和职工福利待遇的权益。社会保险是基于一定的经济风险而存在的，作为物质帮助形式的一种，它是国家对劳动者承担的一项法定义务，也是劳动者享受的一项基本权利，它主要包括养老保险、疾病保险、工伤保险、失业保险、生育保险。当劳动者在年老、疾病、工伤、失业和生育时，应当可以享有有关待遇。一些境外雇主为了减轻负担，节省费用，最大限度掠夺境外劳务派遣人员，而肆意侵害境外劳务派遣人员的获得社会保险权益。职工福利是用人单位为了方便职工生活，解决职工个人无法解决的生活困难，改善职工生活条件，提高职工生活水平，通过举办集体生活设施和建立补贴制度的方式而建立的一种福利事业。一些外国用工企业为了节省成本，对境外劳务派遣人员实行歧视待遇，常常压缩境外劳务派遣人员的职工福利。 5 、侵害境外劳务派遣人员的接受职业教育权利。职工接受职业教育权利，是指职工有接受专业技术和实际操作技能的教育和训练的权利。一些外国用工企业为了节省费用，特别是考虑大部分境外劳务派遣人员就业服务期间不长，故不愿在境外劳务派遣人员身上花费教育培训费用，从而使境外劳务派遣人员的专业知识和技能不能得到继续教育和训练，进而限制其进一步发展的权利和可能。（二）侵害境外劳务派遣人员非合同权益境外劳务派遣人员非合同权益是指境外劳务派遣人员所享受的除劳务合同约定之外的其他法定权益。主要是指根据国内法及国际公约所规定的有关劳工的基本的人身和财产方面的法定权益。主要表现为基本的人格尊严、人身自由以及依法参加社会活动等权利。 ------------------------------------------ 北京沈斌倜劳动法律师服务地址：北京市东城区东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼中闻律师事务所；电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 沈斌倜律师简介：沈斌倜，女，北京中闻律师事务所合伙人。北京市劳动保障法学会会员，厦门大学法律硕士，点睛律师学院劳动法高级培训师，北京劳动法专家。沈斌倜律师专业从事劳资纠纷法律研究，专注于劳动争议案件的解决及劳动法培训、担任劳动法专项法律顾问。执业地址：北京市东城区东直门南大街甲 3 号居然大厦 18 楼；电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话 : （ +86 ） 15301115671 （ +86 ） 13661313967 ; 互动博客： http://blog.sina.com.cn/ shenbinti 我的更多文章：产假规定2012北京劳动法产假规定 (2012-02-21 18:09:29) 涉外劳务输出国外经验借鉴-上海《检察风云》约稿文章 (2012-02-17 11:03:47) 2012年假-国家法定年假规定 (2012-02-15 08:54:10) 依劳动法辞退员工之十种情形 (2012-02-14 15:48:36) 劳动者解除劳动合同也可以获得经济补偿金 (2012-02-08 15:53:14) 沈斌倜律师就劳资纠纷突出问题接受《中国日报》采访 (2012-02-03 21:50:05) 涉外劳务输出存在的问题与对策-上海《检察风云》约稿文章 (2012-02-03 18:24:16) 沈斌倜律师就美媒体集体呼吁抵制苹果事件接受《环球时报》采访 (2012-01-30 17:53:38) 北京劳法沈斌倜律师给各位网友、朋友拜年了 (2012-01-23 15:37:43) 员工股票期权纠纷是否属于劳动争议的受案范围 (2011-11-25 17:32:25); 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|3047 次阅读|0 个评论

[转载]加多宝离职员工曝“派遣工”黑幕: shenbinti 2011-3-13 10:35; 昨日，来自云浮的小伙子黄灿辉由于辞工赔偿问题，走进东莞市长安人力资源分局劳动仲裁庭。与他对簿公堂的东家，是大名鼎鼎的广东加多宝饮料食品公司(以下简称“加多宝”)。在仲裁中，黄灿辉称被逼主动辞职，要求加多宝公司返还加班费、高温补贴等各种费用合计15211.73元，而加多宝则称他系派遣劳务用工，双方并无直接的用工关系。据了解，仲裁结果将于近日公布，尽管加多宝代表不肯接受记者采访，但透过黄灿辉这一事件，加多宝以派遣劳务用工名义规避《劳动法》的“戏法”正被揭开。业务代表一不小心变成“派遣工” 据黄灿辉介绍，2009年3月19日至2010年1月8日期间，他一直在加多宝工作，曾担任该公司粤北区清远办业务代表。与劳务派遣单位江西鹰潭博胜人力资源服务有限公司签订劳动合同后，黄灿辉发现，自己遭遇了加班费缩水、不定时工作制以及同工不同酬等不合理待遇，并被逼主动离职。黄灿辉告诉记者，加多宝实行员工加班费一年一结。“2010年2月23日，我看完工资单后很气愤，从前年4月到2010年1月，我的全部加班工资只有512元！”黄灿辉激动地说。加多宝粤北区人事助理告诉他，他的加班工时只有70小时。但是按入职时双方的约定，黄灿辉说，他的加班工时应该是155.5小时，加班费足足缩水了一半以上。离职时，黄灿辉才被告知，从2009年8月1日起，公司已经向当地劳动部门申请了不定时工作制，这意味着原本加班付给员工的双倍工资减为1.5倍。昨日，加多宝代表回应称，黄灿辉离职一事属于“退工”而不是辞工，因为黄灿辉是与博胜公司签的合同，并不是加多宝的直属员工。令黄灿辉感到十分不解的是，发布招工信息、面试等环节都由加多宝公司完成，但到签合同时，递过来的却是鹰潭博胜人力资源服务有限公司，他当时也没多想就签了。黄灿辉说，这家公司地址在江西鹰潭市，这也导致身在广东加多宝工作、并且是广东人的他医保、社保关系都在江西鹰潭市。有知情人士透露，相关资料显示，2008年王老吉销售额比2007年翻了一倍多，导致管理层制定2009年销售计划时过度膨胀，不仅筹建新公司、大量扩招人员，人事、绩效管理也陷入混乱。而他所称的混乱，就包括了综合工时制，并大量使用编外劳务派遣工。天有不测风云。2009年，加多宝的销售额较2008年有所下滑，2009年10月始，有关加多宝变相裁员、克扣加班工资、强制执行特殊工时制等种种投诉接二连三，涉及北京、广东、杭州、温州、武汉、青岛、福建等各地分公司。而北京加多宝这边干脆就搞成了类似工程外包的形式，促销人员额定800元工资，因为是外包给“外包老板”，每个月都要扣掉三四百元，最终到员工手里的只剩下300多元。变个戏法员工工资缩水记者了解到，2009年10月，加多宝北京、杭州、武汉及广东等地的劳务纠纷突然爆发，原因是加多宝要求自该年10月1日起实行“综合工时制”。黄灿辉说，“实行综合工时制后，员工加班的双倍工资减少至1.5倍。昨日，黄灿辉向记者出示了一份广东加多宝2009年《企业实行不定时工作制或综合计算工时工作制申请表》（两种工作制均可规避工作时间和工休时间的规律性），记者看到，该申请表盖有东莞市劳动局长安分局印章，但“企业工会意见”一栏为空白。另外，申请岗位中的“业务代表”人数为242人，黄灿辉说，“单是广东的业务代表保守估计都要超过1000人，表上只有242人，实在太离谱了。” 黄灿辉的代理律师管铁流认为，根据相关法律规定，实行特殊工时制的企业中，除高级管理人员无需审批外，其他可用特殊工时制的岗位未经批准均不能直接适用，须与工会、职工代表大会或劳动者协商。加多宝代表认为，分段实行工作制，经过劳动部门审批，并盖有劳动部门公章，此外，已经在相关的合同条款中予以明确，当事人黄灿辉事先是知情的。编外员工至少占三成据黄灿辉及加多宝内部员工估计，公司内的编外员工中，派遣工比例高达30%—40%。在浙江加多宝温州办事处的王先生和王小姐两人的经历也十分离奇。昨日下午，王先生在电话中告诉记者，2007年至2008年期间，他由办事处一名月薪3400元左右的“高级代表”降职为月薪2600左右的“普通业务代表”。而王小姐则遭遇突然被公司收回“上班卡”(用于打卡机)的尴尬，无奈之下只得自动请辞。随后，王先生和王小姐两人把浙江加多宝告上法院，后双双胜诉，并拿到了相应的赔偿。据王先生介绍，他在职时，仅温州办事处负责销售的100多人中，所谓的“派遣工”就占了30多人。招募“派遣工”劳动法被规避法律界人士：法律界人士告诉记者，大量招募“派遣工”可以规避《劳动法》的许多要求。比方说，在用人及管理成本上可以省去不少费用。以黄灿辉为例，加多宝通过劳务派遣的形式将他招进公司，就可以在江西那边买社保，比东莞这边便宜不少，用工人数一多，数额相当巨大。由于派遣工不属于公司直属员工，在员工福利及分红等方面，可以拒绝支付。此外，一旦员工出现工伤等情况，承担直接责任的就是劳务派遣公司，加多宝只负有间接责任。南方日报记者　方镇彬; 个人分类: 劳动法新闻|1239 次阅读|0 个评论

劳务派遣员工致他人伤害赔偿主体法律咨询: 热度 1 shenbinti 2011-2-20 19:06; 劳务派遣员工致他人伤害赔偿主体法律咨询网友提问：沈律师，您好，无意中看到你的博文，深受启发。这里有一案件，相关法规不是很明了，向你请教。李某系某劳务派遣公司员工，被派遣到另一公司从事货物运送，两公司间有正式劳务派遣协议。李某在送货中，撞伤他人引发赔偿，承担赔偿责任的是该劳务派遣公司，还是用工单位，法律依据是什么谢谢 ------------------------------------------------------------------------------------------- 沈斌倜律师解答：劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。法律依据是中华人民共和国侵权责任法 34 条。祝您顺利。北京沈斌倜律师 ----------------------------------------------------- 【沈斌倜律师简介】沈斌倜，女，律师，北京市劳动保障法学会委员，北京市律师协会青联会委员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷法律研究和劳动人事制度风险防控法律研究及实务操作，专注于劳动争议案件的解决。执业地址：北京市朝阳区朝外 MEN 财贸中心（昆泰国际大厦南侧） B 座 8 层 804 ；电子邮件： shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话（ +86 ） 13661313967 （ +86 ） 15301115671 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 2291 次阅读|0 个评论

《工人日报》刊发沈斌倜律师劳务派遣相关论文: shenbinti 2010-12-6 23:15; 《工人日报》刊发沈斌倜律师劳务派遣相关论文沈斌倜耿辉辉：劳务派遣工退回机制探析 2010-8-31 10:03:14 来源 : 《工人日报》劳务派遣在我国又称为劳动派遣，是指派遣机构（劳务公司）将劳动者派遣到用工单位，让劳动者在实际用工单位的指挥监督下从事劳动的一种用工形式。在劳务派遣关系中，存在着派遣单位与被派遣劳动者之间、受派单位与被派遣劳动者之间、以及派遣单位与受派单位之间三个法律关系。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用的分离，派遣劳动者与派遣单位（用人单位）有劳动关系之名却无劳动之实，与用工单位无劳动关系之名却存在劳动之实，形成了复杂的有关系没劳动，有劳动没关系的特殊形态。用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系，而非劳动合同关系。因此，有人认为在劳务派遣关系中，由于劳动者和用工单位不是劳动关系，不受劳动法调整，用工单位无需征得劳动者同意（只要和劳务派遣单位协商好）可以随时将劳动者退回劳务派遣单位而无需承担劳动法中用人单位应当承担的责任。该观点值得商榷，具体表现在：第一，劳务派遣存在三方主体，三方法律关系。此观点却把三方法律关系片面化、孤立化，把用工单位与劳动者的用工关系完全与劳务派遣机构与劳动者的劳动关系和用工单位与劳务派遣机构的关系相分离。根据《劳动合同法》第 59 条的规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任，劳务派遣单位还应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。派遣单位与用工单位之间的法律关系较难界定：从签订的劳务派遣协议的主体来说，双方是平等的民事主体在自愿、协商一致的基础上订立的合同，签订的过程也体现了意思自治的原则，具有民事合同的性质；但是从协议的内容上来说，涉及到劳动力这一不同于合同法上的合同标的，劳动力具有人身性这一特点决定了劳务派遣合同并不完全是民事合同，还具有劳动合同的性质。因此，劳务派遣合同不仅仅要受到合同法的调整，更要受到《劳动法》的调整。用工单位与劳务派遣单位要订立劳务派遣协议，并严格执行协议，不能违反《劳动法》的规定，以牺牲劳动者的利益来达到劳务派遣协议的目的。第二，《劳动法》第一条规定了劳动法的立法宗旨：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。劳动法律关系，在其发生之时主体是平等的，但在其发展、消灭的过程中，用人单位与劳动者之间形成了管理与被管理，支配与被支配的隶属关系，使劳动者处在相对弱势的状态。因此，法律在调整劳动法律关系时，对劳动者实行了偏重保护，实行强制保障制度，这表明公权力积极参与到劳动法律关系的发展过程之中，使得调整劳动关系的《劳动法》具有了公、私法双重属性。这与一般民事案件的主体平等性及意思自治原则有根本的区别。随着我国市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大的变化，出现了各种异化现象，如劳务关系、事实上的劳动关系等。但这改变不了《劳动法》仍是保护劳动者的法，具有浓厚的社会法色彩。因此，用工单位与劳务派遣单位故意串通，损害劳动者的利益，是违背《劳动法》宗旨的。第三，根据《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。用工单位在适用退回机制退回劳动者是有限制的，只限于被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，即：（ 1 ）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（ 2 ）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；（ 3 ）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；（ 4 ）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（ 5 ）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（ 6 ）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；（ 7 ）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；（ 8 ）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。劳务派遣作为一种灵活的用工方式，有其独特的功能和作用，它为解决我国的就业难题开创了一条新思路，同时也为发展和谐社会起到促进作用。不可否认的是，劳务派遣虽然发展快速，潜力巨大，但是当前一些用人单位非正常利用劳务派遣损害劳动者利益的行为却不应被忽视。为此，笔者呼吁国家应尽快出台相关司法解释及劳动和社会保障部等部门规章，对劳务派遣制度的操作予以明确与完善： 1 、对劳务派遣的适用范围三性加以明确描述，加强操作性标准。 2 、明确规定用工单位解除劳务派遣协议的法定条件与限制条件，有必要进一步以法律法规的形式明确劳务派遣单位和用工单位有意、无意约定不明给劳动者造成损害的责任承担。 ------------------------------------------------------- 【沈斌倜律师简介】沈斌倜，女，律师，北京市律师协会青联会委员，北京市劳动保障法学会委员，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。沈斌倜律师主要从事劳资纠纷法律研究和企业人事制度风险防控法律研究及实务操作，专注于劳动争议案件的解决及修改、完善员工手册、竞业禁止、保密协议等人事管理制度，提供劳动法培训，担任劳动法专项法律顾问。执业地址：北京市朝阳区朝外 MEN 财贸中心（昆泰大厦南侧） B 座 8 层 804 ；电子邮件 shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话（ +86 ） 13661313967 （ +86 ） 15301115671 。互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法沈斌倜律师动态|3011 次阅读|0 个评论

劳务派遣劳动纠纷案例北京劳动法沈律师: shenbinti 2010-10-23 22:59; 劳务派遣劳动纠纷案例【案情简介】 2004 年 2 月 17 日，张某与北京人力资源服务有限公司建立劳动关系，同日被派遣至美国※※中国公司驻北京办事处。 2009 年 2 月 15 日，北京人力资源服务有限公司与张某再续签为期三年的劳动合同，劳动合同第二条的第三款约定：乙方（劳动者）同意，用工单位或甲方（用人单位）根据其工作表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。 2009 年7 月8 日，用工单位以张某的工作岗位不复存在为由将张某退回至用人单位，张某认为用工单位单方退工违法，拒绝用人单位的待岗决定，争议由此发生，张某将用工单位和用人单位告到劳动争议仲裁委员会，提出如下仲裁请求： 1 、确认我 2009 年劳动合同第二条的第三款的自由退工条款无效； 2 、裁决用人单位立即无条件返还用工单位因为退工支付给申请人的经济补偿金及 50% 额外经济补偿金。 3 、请求确认用工单位做出的退工决定违法，支付违法退工双倍经济补偿金差额部分（以每月 22112.15 元计）。 4 、请求用人单位支付被迫解除劳动合同经济补偿金及 50% 额外经济补偿金（以每月 22112.15 元计）。 5 、补发 2009 年 9 月 9 日至 2010 年 1 月 19 日的待遇及 25% 经济补偿金（以每月 22112.15 元计）。北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师作为张某的代理律师，出席庭审。目前该案已以用人单位同意支付 17.5 万元和解结案，鉴于此案的特殊性，笔者公开此代理意见，抛砖引玉：代理意见仲裁员：北京市丹宁律师事务所接受申请人张晓丽的委托，指派我---沈斌倜律师担任张晓丽诉北京人力资源服务有限公司（下称被申请人一）、美国※※中国公司北京办事处（下称被申请人二）劳动争议一案的仲裁代理人。综合案件争议焦点，发表如下代表意见：第一、被申请人一所提供的 09 年格式劳动合同第二条的第三款乙方同意，用工单位或甲方根据其工作表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、工作地点进行调整及第四款为无效条款，理由如下：根据《劳动合同法》，用人单位可依法调整劳动者工作岗位变更劳动合同的情况只有三种：一是和劳动者协商一致；二是因劳动者不能胜任工作；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。而在被申请人一与申请人签订的其提供的格式合同第三款、第四款规定：申请人可以无限制的调岗，用工单位无条件退工。该条款违反了国家的劳动法规定，在不平等的基础上，剥夺了劳动者对劳动合同履行中拒绝接受调岗、变换工作岗位的权利，国家对劳动者的保护就这样被被申请人一这样肆意践踏了。根据劳动合同法第二十六条，用人单位免除自己法定义务，排除劳动者的权利，或违反法律强制性规定的，该劳动合同条款无效。因此，申请人依法请求仲裁庭依法认定该条款为无效条款。第二、被申请人一应当依据《劳动合同法》第 86 条补发 ( 赔偿 ) 申请人 2009 年 9 月 9 日至 2010 年 1 月 19 日的待遇及 25% 经济补偿金（以每月 22112.15 元计），请求支付医疗报销费 3641.15 元及 25% 经济补偿金并补缴期间的社保及住房公积金。 1 、 09 年格式劳动合同第二条的第三款违法条款导致被申请人二非以法定理由将申请人工作单位转移 -- 退工，造成申请人 2009 年 9 月 9 日至 2010 年 1 月 19 日应得工资的损失，被申请人二应当对其违法行为承担赔偿责任。根据《劳动合同法》第 86 条规定：劳动合同依法被确认无效而给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。 2 、被申请人一故意隐瞒 ( 至今仍未告知 --- 在劳动者的强烈要求下都不向其出示 ) 与被申请人二所签订的劳务派遣协议，私自克扣被申请人二支付的退工经济补偿金，性质恶劣。被申请人一作为国内一大劳务派遣公司，不可能不知道劳动合同法第第六十条、五十九、第九十二条的规定：第六十条　劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。第五十九条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定违反协议的责任。第九十二条　劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。３、在 2010 年 1 月 19 日之前，申请人与被申请人一的劳动关系还未解除，申请人要求报销医疗费用，被申请人一竟然置之不理，是对国家法律和申请人权利的肆无忌惮地践踏和藐视。依据一：劳动法第七十二条　社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。　　第七十三条　劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：　　（一）退休；　　（二）患病；　　（三）因工伤残或者患职业病；　　（四）失业；　　（五）生育。依据二：根据北京市《 2009 年度基本医疗门急诊费用申报通知》，要求参保单位整理参保职工 2009 年度符合基本医疗报销范围的全部门急诊医疗收据、处方、明细单据等材料，到保险部门申报。所以被申请人一应该为申请人报销医疗费用。依据三、被申请人二违法退工，被申请人一接受违法退工，成就被申请人一违法与申请人解除劳动关系的事实（该观点将在第三、第四中论述）。由此导致申请人的 100% 报销医疗费用的待遇丧失和工资收入损失，依据违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法：用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入 25 ％的赔偿费用；（三）造成劳动者医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用 25 ％的赔偿费用；申请人一应当赔偿申请人因此而造成的损失，被申请人二承担连带责任。第三、被申请人二将申请人退工，导致申请人的工作单位发生转移，被申请人一依法应当向申请人支付经济补偿金，两被申请人承担连带责任。被申请人二将申请人退工，导致申请人的工作单位发生转移 --- 由被申请人二处转移到被申请人一处，应当办理解除劳动关系手续，被申请人一依法应当向申请人支付经济补偿金，两被申请人承担连带责任。法律依据为： 1996 年劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函（劳办发［１９９６］３３号）中规定，实行劳动合同制度以后，职工调动、转移工作单位，均应通过与原用人单位终止劳动关系（即解除劳动合同），再与新用人单位建立劳动关系来实现。用人单位依据《劳动法》第二十四条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金；由劳动者提出的，用人单位可以不支付经济补偿金。本案中，被申请人二的退工行为，导致申请人的工作单位发生转移，依法应通过与原用人单位 ( 本案被申请人一 ) 终止劳动关系（即解除劳动合同），再与新新用人单位 ( 本案被申请人一 ) 建立劳动关系来实现，并依法获得经济补偿金。本案中虽然原用人单位同为新用人单位，但不影响申请人工作单位发生转移的性质和事实，申请人依法应获得经济补偿金。试想，此时如果不向劳动者支付经济补偿金，那么会出现这么一个现象：本案中劳动者被工作单位转移之前月平均工资为 21112.15 ，如果此时不依法支付经济补偿金。工作单位转移至劳务派遣公司后待岗工资正常为 800 元，数月后再计算经济补偿金，基数将由原来的 22112.15 元直线降到 800 元。劳务派遣公司大受其益，用工单位大受其益，二者恶意串通肆意退回劳动者可以有恃无恐。这时候，劳动者的利益如何保障？谁来保障？这显然不可能是劳动法的立法本意。由此，根据《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函以及劳动法的立法目的和立法原则，我们有理由认为，若由用工单位提出并将申请人的工作单位转移（退工），劳务派遣单位或者是用工单位应当向劳动者支付经济补偿金。第四、被申请人二将申请人的工作单位转移 --- 退工违法，被申请人一接受违法退工，间接承认了自己违法与申请人解除劳动关系的事实，两被申请人应当对该违法解除劳动关系承担连带赔偿责任 --- 双倍经济补偿。根据《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。即：（ 1 ）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（ 2 ）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；（ 3 ）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；（ 4 ）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（ 5 ）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（ 6 ）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；（ 7 ）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；（ 8 ）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。本案中，申请人并不符合《劳动合同法》三十九条和第四十条第一项、第二项规定可以被退工的法定情形之一，被申请人二仍违法将申请人退工。而被申请人一任由被申请人二违法退工，成就了被申请人一与申请人违法解除劳动关系事实（理论依据详见本代理意见第三），依法应当向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金，被申请人二承担连带责任。第五、本案中被申请人一应支付 2010 年 1 月 19 日被迫解除劳动合同经济补偿金及 50% 额外经济补偿金（以每月 22112.15 元计）。被申请人自 2009 年 9 月 9 日至 2010 年 1 月 19 日没有给申请人发放过一分钱的工资。 2010 年 1 月 19 日申请人依据劳动合同法第三十八条通知被申请人一解除劳动合同，被申请人一应当依据劳动合同法第四十六条支付解除劳动合同经济补偿金。要求支付 50% 额外经济补偿金的法律依据是最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释第十五条：用人单位特定行为迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金综上所述，本案中被申请人一、被申请人二无视国家法律、恶意串通、置劳动者的利益而不顾，非法牟取不属于自己的利益，严重损害申请人的合法权益。请仲裁庭查明真相，给申请人一个公道的判决。代理人：北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师 2010 年3 月15 日 ------------------------------------------- 本文作者：北京劳动法专业律师沈斌倜（转载请注明沈斌倜律师）办公地址：北京市朝外 MEN 财贸中心 B 座 8 层 804 丹宁律师事务所电子邮箱： shenbinti@yahoo.com.cn 联系电话： 1530-111-5671 ， 1366-131-3967; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|4878 次阅读|0 个评论

劳务派遣争议仲裁-员工篇: shenbinti 2010-3-14 22:21; 劳务派遣争议仲裁-员工篇法律风险提示：劳务派遣在我国又称为劳动派遣，是指派遣机构（劳务公司）与派遣劳工建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构（实际用工单位），在实际用工单位的指挥监督下给付劳务的一种用工形式。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用的分离。劳务派遣作为一种灵活的用工方式，有其独特的功能和作用，它可以解决我国的就业难题，同时也为发展和谐社会起到促进作用。然而，我国目前立法尚不完善，对劳务派遣公司的设立条件、退回机制、责任承担等无明确规定，导致实务中，用工单位随意退回劳动者、劳务派遣单位随意召回劳动者或与之解除劳动合同的现象时有发生（关于劳务派遣员工被用人单位退回至用人单位劳动争议问题，笔者有一篇专题博文劳务派遣员工退回机制探析，博文地址： http://blog.sina.com.cn/s/blog_51bd78fc0100g6en.html 抛砖印玉，感兴趣的朋友可以共同探讨学习）。因此，作为劳务派遣员工，应注意防范此种风险。风险级别： ☆☆☆☆☆ 风险规避措施：办理项目重点注意事项劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系属于劳动法律关系，应签订劳动合同。劳动者应注意劳动合同除了载明必备条款外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。签订劳动合同后，劳动者可享受工资待遇（劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地政府规定的最低工资标准按月发放工资）、社会保险待遇以及解除劳动合同时要求支付经济补偿金等。要求劳务派遣单位出具解除劳动合同的理由作为证据保留劳务派遣单位与劳动者解除劳动合同是有限制的，只有符合《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，用工单位退回劳动者的，劳务派遣单位才可与劳动者解除劳动合同，因此，劳动者可以要求劳务派遣单位出具解除劳动合同的理由，通过比对法律法规和咨询专业人士，若劳务派遣单位违法解除被派遣劳动者的劳动合同，可以要求继续履行合同或要求支付经济补偿金或赔偿金。歧视证据收集《劳动合同法》第六十二条规定了用工单位应当履行的义务：如提供相应的劳动条件和劳动保护；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；培训等。被派遣劳动者享有同工同酬权，若遇到身份歧视，同工不同酬现象，劳动者应注意证据的收集，以便将来维护自身利益。要求用工单位出具退回的原因及条件作为证据保留用工单位在退回劳动者时，不应当是仅和用人单位协商决定的。被派遣劳动者有《劳动法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。因此，用工单位在退回劳动者时，应当向劳动者说明理由。劳动者应当签收后比对法律法规和咨询专业人士以确认公司退回劳动者的理由是否成立，如果不成立，有权要求继续履行合同。法律依据：《劳动合同法》第五十七条　劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。第五十八条　劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第五十九条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。第六十条　劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。第六十一条　劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。第六十二条　用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。第六十三条　被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。第六十四条　被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。第六十五条　被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。第六十六条　劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。第六十七条　用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者【本文作者介绍】沈斌倜，女，丹宁律师事务所律师，厦门大学法律硕士，北京劳动法专家。斌倜律师执业地址：北京市朝阳区朝外 MEN 财贸中心（昆泰大厦南侧） B 座 8 层 804 ；联系方式：电子邮件shenbinti@yahoo.com.cn 业务电话（ +86 ） 13661313967 （ +86 ） 15301115671 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|3458 次阅读|0 个评论

北京劳动合同仲裁律师在线：劳务派遣员工退回机制探析: shenbinti 2010-1-11 18:40; 劳务派遣员工退回机制探析劳务派遣在我国又称为劳动派遣，是指派遣机构（劳务公司）与派遣单位（劳动者）建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构（实际用工单位），在实际用工单位的指挥监督下从事劳动的一种用工形式。在劳务派遣关系中，存在着派遣单位与被派遣劳动者之间、受派单位与被派遣劳动者之间、以及派遣单位与受派单位之间三个法律关系。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用的分离，派遣劳动者与派遣单位 ( 用人单位 ) 有劳动关系之名却无劳动之实，与用工单位无劳动关系之名却存在劳动之实，形成了复杂的有关系没劳动，有劳动没关系的特殊形态。用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系，而非劳动合同关系。因此，有人认为在劳务派遣关系中，由于劳动者和用工单位不是劳动关系，不受劳动法调整，用工单位无需征得劳动者同意（只要和劳务派遣单位协商好）可以随时将劳动者退回劳务派遣单位而无需承担劳动法中用人单位应当承担的责任。该观点值得商榷，具体表现在：第一、劳务派遣存在三方主体，三方法律关系，此观点却把三方法律关系片面化、孤立化，把用工单位与劳动者的用工关系完全与劳务派遣机构与劳动者的劳动关系和用工单位与劳务派遣机构的关系相分离。根据《劳动合同法》第 59 条的规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任，劳务派遣单位还应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。派遣单位与用工单位之间的法律关系较难界定：从签订的劳务派遣协议的主体来说，双方是平等的民事主体在自愿、协商一致的基础上订立的合同，签订的过程也体现了意思自治的原则，具有民事合同的性质；但是从协议的内容上来说，涉及到劳动力这一不同于合同法上的合同标的，劳动力具有人身性这一特点决定了劳务派遣合同并不完全是民事合同，还具有劳动合同的性质。因此，劳务派遣合同不仅仅要受到合同法的调整，更要受到《劳动法》的调整。用工单位与劳务派遣单位要订立劳务派遣协议，并严格执行协议，不能违反《劳动法》的规定，以牺牲劳动者的利益来达到劳务派遣协议的目的。第二、《劳动法》第一条规定了劳动法的立法宗旨：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务 , 保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。劳动法律关系，在其发生之时主体是平等的，但在其发展、消灭的过程中，用人单位与劳动者之间形成了管理与被管理，支配与被支配的隶属关系，使劳动者处在相对弱势的状态。因此，法律在调整劳动法律关系时，对劳动者实行了偏重保护，实行强制保障制度，这表明公权力积极参与到劳动法律关系的发展过程之中，使得调整劳动关系的《劳动法》具有了公、私法双重属性。这与一般民事案件的主体平等性及意思自治原则有根本的区别。随着我国市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大的变化，出现了各种异化现象，如劳务关系、事实上的劳动关系等。但这改变不了《劳动法》仍是保护劳动者的法，具有浓厚的社会法色彩。因此，用工单位与劳务派遣单位恶意串通，损害劳动者的利益，这是违背《劳动法》的宗旨的。第三、根据《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。用工单位在适用退回机制退回劳动者是有限制的，只限于被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，即：（ 1 ）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（ 2 ）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；（ 3 ）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；（ 4 ）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（ 5 ）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（ 6 ）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；（ 7 ）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；（ 8 ）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。本文结语：劳务派遣作为一种灵活的用工方式，有其独特的功能和作用，它为解决我国的就业难题开创一条新思路，同时也为发展和谐社会起到促进作用。不可否认的是，劳务派遣虽然发展快速，潜力巨大，但是当前一些用人单位非正常利用劳务派遣损害劳动者利益的行为却不应被忽视。国家应尽快出台相关司法解释及劳动和社会保障部等部门规章，对劳务派遣制度的操作予以明确与完善： 1 、对劳务派遣的适用范围三性加以明确描述，加强操作性标准。 2 、明确规定用工单位解除劳务派遣协议的法定条件与限制条件，有必要进一步以法律法规的形式明确劳务派遣单位和用工单位有意、无意约定不明给劳动者造成损害的责任承担。 --------------------------------------------------------------------- 本文作者：北京专业劳动法律师沈斌倜，助理耿辉辉地址：北京市朝阳区朝外 MEN 财贸中心 B 座 8 层 804 邮箱： shenbinti@yahoo.com.cn 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 电话： 1530-111-5671 ， 1366-131-3967 本文所涉法条：《劳动合同法》第五十八条　劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第五十九条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。第六十条　劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。第六十一条　劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。第六十二条　用工单位应当履行下列义务：　　（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；　　（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；　　（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；　　（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；　　（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。　　用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。第六十三条　被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。第六十四条　被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。第六十五条　被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。第六十六条　劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。第六十七条　用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|3197 次阅读|0 个评论

更多...

帐号		自动登录	找回密码
密码			注册

关闭 安全验证

标签: 劳务派遣

相关帖子

相关日志

关闭安全验证