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劳务派遣劳动纠纷案例北京劳动法沈律师: shenbinti 2010-10-23 22:59; 劳务派遣劳动纠纷案例【案情简介】 2004 年 2 月 17 日，张某与北京人力资源服务有限公司建立劳动关系，同日被派遣至美国※※中国公司驻北京办事处。 2009 年 2 月 15 日，北京人力资源服务有限公司与张某再续签为期三年的劳动合同，劳动合同第二条的第三款约定：乙方（劳动者）同意，用工单位或甲方（用人单位）根据其工作表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。 2009 年7 月8 日，用工单位以张某的工作岗位不复存在为由将张某退回至用人单位，张某认为用工单位单方退工违法，拒绝用人单位的待岗决定，争议由此发生，张某将用工单位和用人单位告到劳动争议仲裁委员会，提出如下仲裁请求： 1 、确认我 2009 年劳动合同第二条的第三款的自由退工条款无效； 2 、裁决用人单位立即无条件返还用工单位因为退工支付给申请人的经济补偿金及 50% 额外经济补偿金。 3 、请求确认用工单位做出的退工决定违法，支付违法退工双倍经济补偿金差额部分（以每月 22112.15 元计）。 4 、请求用人单位支付被迫解除劳动合同经济补偿金及 50% 额外经济补偿金（以每月 22112.15 元计）。 5 、补发 2009 年 9 月 9 日至 2010 年 1 月 19 日的待遇及 25% 经济补偿金（以每月 22112.15 元计）。北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师作为张某的代理律师，出席庭审。目前该案已以用人单位同意支付 17.5 万元和解结案，鉴于此案的特殊性，笔者公开此代理意见，抛砖引玉：代理意见仲裁员：北京市丹宁律师事务所接受申请人张晓丽的委托，指派我---沈斌倜律师担任张晓丽诉北京人力资源服务有限公司（下称被申请人一）、美国※※中国公司北京办事处（下称被申请人二）劳动争议一案的仲裁代理人。综合案件争议焦点，发表如下代表意见：第一、被申请人一所提供的 09 年格式劳动合同第二条的第三款乙方同意，用工单位或甲方根据其工作表现和能力或经营需要而对其工作内容、工作岗位、工作地点进行调整及第四款为无效条款，理由如下：根据《劳动合同法》，用人单位可依法调整劳动者工作岗位变更劳动合同的情况只有三种：一是和劳动者协商一致；二是因劳动者不能胜任工作；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。而在被申请人一与申请人签订的其提供的格式合同第三款、第四款规定：申请人可以无限制的调岗，用工单位无条件退工。该条款违反了国家的劳动法规定，在不平等的基础上，剥夺了劳动者对劳动合同履行中拒绝接受调岗、变换工作岗位的权利，国家对劳动者的保护就这样被被申请人一这样肆意践踏了。根据劳动合同法第二十六条，用人单位免除自己法定义务，排除劳动者的权利，或违反法律强制性规定的，该劳动合同条款无效。因此，申请人依法请求仲裁庭依法认定该条款为无效条款。第二、被申请人一应当依据《劳动合同法》第 86 条补发 ( 赔偿 ) 申请人 2009 年 9 月 9 日至 2010 年 1 月 19 日的待遇及 25% 经济补偿金（以每月 22112.15 元计），请求支付医疗报销费 3641.15 元及 25% 经济补偿金并补缴期间的社保及住房公积金。 1 、 09 年格式劳动合同第二条的第三款违法条款导致被申请人二非以法定理由将申请人工作单位转移 -- 退工，造成申请人 2009 年 9 月 9 日至 2010 年 1 月 19 日应得工资的损失，被申请人二应当对其违法行为承担赔偿责任。根据《劳动合同法》第 86 条规定：劳动合同依法被确认无效而给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。 2 、被申请人一故意隐瞒 ( 至今仍未告知 --- 在劳动者的强烈要求下都不向其出示 ) 与被申请人二所签订的劳务派遣协议，私自克扣被申请人二支付的退工经济补偿金，性质恶劣。被申请人一作为国内一大劳务派遣公司，不可能不知道劳动合同法第第六十条、五十九、第九十二条的规定：第六十条　劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。第五十九条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定违反协议的责任。第九十二条　劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。３、在 2010 年 1 月 19 日之前，申请人与被申请人一的劳动关系还未解除，申请人要求报销医疗费用，被申请人一竟然置之不理，是对国家法律和申请人权利的肆无忌惮地践踏和藐视。依据一：劳动法第七十二条　社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。　　第七十三条　劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：　　（一）退休；　　（二）患病；　　（三）因工伤残或者患职业病；　　（四）失业；　　（五）生育。依据二：根据北京市《 2009 年度基本医疗门急诊费用申报通知》，要求参保单位整理参保职工 2009 年度符合基本医疗报销范围的全部门急诊医疗收据、处方、明细单据等材料，到保险部门申报。所以被申请人一应该为申请人报销医疗费用。依据三、被申请人二违法退工，被申请人一接受违法退工，成就被申请人一违法与申请人解除劳动关系的事实（该观点将在第三、第四中论述）。由此导致申请人的 100% 报销医疗费用的待遇丧失和工资收入损失，依据违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法：用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入 25 ％的赔偿费用；（三）造成劳动者医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用 25 ％的赔偿费用；申请人一应当赔偿申请人因此而造成的损失，被申请人二承担连带责任。第三、被申请人二将申请人退工，导致申请人的工作单位发生转移，被申请人一依法应当向申请人支付经济补偿金，两被申请人承担连带责任。被申请人二将申请人退工，导致申请人的工作单位发生转移 --- 由被申请人二处转移到被申请人一处，应当办理解除劳动关系手续，被申请人一依法应当向申请人支付经济补偿金，两被申请人承担连带责任。法律依据为： 1996 年劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函（劳办发［１９９６］３３号）中规定，实行劳动合同制度以后，职工调动、转移工作单位，均应通过与原用人单位终止劳动关系（即解除劳动合同），再与新用人单位建立劳动关系来实现。用人单位依据《劳动法》第二十四条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金；由劳动者提出的，用人单位可以不支付经济补偿金。本案中，被申请人二的退工行为，导致申请人的工作单位发生转移，依法应通过与原用人单位 ( 本案被申请人一 ) 终止劳动关系（即解除劳动合同），再与新新用人单位 ( 本案被申请人一 ) 建立劳动关系来实现，并依法获得经济补偿金。本案中虽然原用人单位同为新用人单位，但不影响申请人工作单位发生转移的性质和事实，申请人依法应获得经济补偿金。试想，此时如果不向劳动者支付经济补偿金，那么会出现这么一个现象：本案中劳动者被工作单位转移之前月平均工资为 21112.15 ，如果此时不依法支付经济补偿金。工作单位转移至劳务派遣公司后待岗工资正常为 800 元，数月后再计算经济补偿金，基数将由原来的 22112.15 元直线降到 800 元。劳务派遣公司大受其益，用工单位大受其益，二者恶意串通肆意退回劳动者可以有恃无恐。这时候，劳动者的利益如何保障？谁来保障？这显然不可能是劳动法的立法本意。由此，根据《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函以及劳动法的立法目的和立法原则，我们有理由认为，若由用工单位提出并将申请人的工作单位转移（退工），劳务派遣单位或者是用工单位应当向劳动者支付经济补偿金。第四、被申请人二将申请人的工作单位转移 --- 退工违法，被申请人一接受违法退工，间接承认了自己违法与申请人解除劳动关系的事实，两被申请人应当对该违法解除劳动关系承担连带赔偿责任 --- 双倍经济补偿。根据《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。即：（ 1 ）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（ 2 ）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；（ 3 ）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；（ 4 ）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；（ 5 ）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（ 6 ）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；（ 7 ）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；（ 8 ）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。本案中，申请人并不符合《劳动合同法》三十九条和第四十条第一项、第二项规定可以被退工的法定情形之一，被申请人二仍违法将申请人退工。而被申请人一任由被申请人二违法退工，成就了被申请人一与申请人违法解除劳动关系事实（理论依据详见本代理意见第三），依法应当向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金，被申请人二承担连带责任。第五、本案中被申请人一应支付 2010 年 1 月 19 日被迫解除劳动合同经济补偿金及 50% 额外经济补偿金（以每月 22112.15 元计）。被申请人自 2009 年 9 月 9 日至 2010 年 1 月 19 日没有给申请人发放过一分钱的工资。 2010 年 1 月 19 日申请人依据劳动合同法第三十八条通知被申请人一解除劳动合同，被申请人一应当依据劳动合同法第四十六条支付解除劳动合同经济补偿金。要求支付 50% 额外经济补偿金的法律依据是最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释第十五条：用人单位特定行为迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金综上所述，本案中被申请人一、被申请人二无视国家法律、恶意串通、置劳动者的利益而不顾，非法牟取不属于自己的利益，严重损害申请人的合法权益。请仲裁庭查明真相，给申请人一个公道的判决。代理人：北京市丹宁律师事务所沈斌倜律师 2010 年3 月15 日 ------------------------------------------- 本文作者：北京劳动法专业律师沈斌倜（转载请注明沈斌倜律师）办公地址：北京市朝外 MEN 财贸中心 B 座 8 层 804 丹宁律师事务所电子邮箱： shenbinti@yahoo.com.cn 联系电话： 1530-111-5671 ， 1366-131-3967; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|4884 次阅读|0 个评论

北京劳动法沈律师论双重劳动关系: shenbinti 2010-1-24 11:47; 北京劳动法沈律师论双重劳动关系双重劳动关系是指一个劳动者同一时期内与两个或两个以上用人单位建立的劳动关系 , 该劳动关系可能是劳动合同关系，也可能是事实劳动关系，双重劳动关系中的每个关系都应符合劳动关系的构成要件。劳动关系的确定对劳动者而言有极为重要的意义，这意味着劳动者可以因此享受到劳动法的特别保护，但是对于已经存在一个劳动关系的劳动者是否可以再认定另外一个劳动关系？沈斌倜律师对这个问题做一个简要的分析，并表明自己的意见，抛砖引玉。根据笔者处理数百起劳动争议案件的经验，笔者认为，双重劳动关系争议主要存在下列情况当中 : 第一，劳动者下岗、工伤、病休职工重新就业，未转移档案关系，仍由原用人单位为其缴纳社会保险；第二，劳动者未与前单位办理离职手续被其它用人单位重新聘用；第三，与一个用人单位劳动关系存续期间在其它用人单位兼职，在不影响本单位工作的情况下，在休息时间到其他单位工作，从事全日制或非全日制劳动。第四，因用人单位劳动管理不规范，属于停薪留职、放长假、长期失去联系的劳动者到其他单位工作，与其他用人单位建立劳动关系。如果第一个劳动关系发生纠纷诉至法院，一般都认定为劳动关系没有争议。但是对于第一个劳动关系以外的关系如何认定，由于现行立法未作明确认定，理论界存在较大争议。主要存在以下几种观点：第一种意见认为：对于双重劳动关系中第一个劳动关系以外的关系，应认定为劳务关系而不能作为劳动关系来处理。这是现实中的主流观点，他们的理由主要基于以下几点：一是根据传统劳动法理论，每个职工只能与一个单位建立劳动法律关系，隶属于一个用人单位，而不能同时建立多个劳动法律关系；二是依据《劳动合同法》第三十九条第二款第四项、第九十一条以及第五章关于非全日制用工的有关规定，推导出法律对双重劳动关系持反对的态度；三是认为如果承认双重劳动关系，必然导致社会保险关系及用工管理制度方面的混乱，从而不利于保护劳动者，尤其工伤后，劳动者将面临无法得到工伤保险的命运。第二种意见认为：对于双重劳动关系中第一个劳动关系以外的关系，应认定为事实劳动关系，而不是劳务关系。笔者赞同这种观点，主要基于以下理由：第一、随着改革开放的发展和市场经济体制的逐步建立 , 劳动力逐渐市场化，用工制度也逐渐走向多样化、灵活化，这给双重劳动关系的产生建立了条件与可能，它要求劳动者以一种更加灵活的方式就业，一个劳动者多种劳动关系并存是不可避免的。第二、在现实中存在这样的状况，劳动者在保留与第一个单位的劳动关系前提下，又与多个用人单位建立劳动关系，而这个劳动关系完全符合劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔 2005 〕前述所讲的劳动关系的构成要件，符合主体、从属性和劳动性质要求。第三、双重劳动关系所引起的社会保险关系的混乱，实质是涉及社会保险费的缴纳问题。按照现行有关政策，不能两个或两个以上的用人单位同时为一个劳动者缴纳社会保险，而且多数省份还实行一票征缴。这些问题的存在，的确对双重劳动关系前提下，用人单位缴纳社会保险费用产生了难题。但这些是社会保险政策需要研究和解决的问题，可通过社会保险的技术手段、改革保险政策来解决。第四、劳动合同法并没有明确规定一个劳动者与多个用人单位建立双重或多重劳动关系属于违法。相反，《劳动合同法》第三十九条第二款第四项劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成影响，或经用人单位指出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同。这一规定恰恰说明国家并未禁止双重劳动关系，即在劳动者和其他用人单位存在劳动关系的情况下，用人单位可以按照被单位需要进行对员工进行处罚或纠正，解除劳动者的劳动合同，也可以不追究，认可双重劳动关系的存在。第五、把双重劳动关系中第一个劳动关系以外的关系，认定劳务关系，不利于保护劳动者合法权益，即劳动者只能要求劳动报酬的给付而不能要求其他依照劳动法所能享有的权益。劳动者尤其是下岗劳动者重新就业，无法享受社会保险待遇；劳动者遇到请求解除和终止劳动合同或者用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资等情况时，无法向其它用人单位主张经济补偿金；劳动者也无法向其他用人单位主张因未签订劳动合同的双倍工资，而只能向与其人事关系（档案关系）的用人单位主张。这些规定使得劳动者的合法权利得不到切实的保护。因此，仅把劳动者与第一个单位建立的劳动关系被认为是劳动法上的劳动关系，适用劳动法的有关规定，而其与第二个或第三个用人单位建立的第二重、第三重法律关系视为劳务关系，只能适用民法的相关规定，这无论是从理论上还是实践上都是行不通的。笔者热切地呼吁国家出台相关的法律法规和司法解释来弥补这一不足。 ------------------------------------------------------------------ 本文作者：北京劳动争议纠纷专业律师沈斌倜、助理耿辉辉办公地址：北京市朝阳区朝外 MEN财贸中心B座8层804丹宁律师事务所邮箱： shenbinti@yahoo.com.cn 互动博客： http://blog.sina.com.cn/shenbinti 电话： 1530-111-5671，1366-131-3967; 个人分类: 北京劳动法律师沈斌倜劳动法文集|2677 次阅读|0 个评论

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